Navigation – Plan du site

AccueilNuméros17EchosL’état d’exception, un espace vid...

Echos

L’état d’exception, un espace vide de droits ? Le renforcement (de l’)exécutif de (par) la loi française

Der Ausnahmezustand – ein Raum ohne Rechte ? Die Stärkung der Exekutive durch französisches Recht
Is the state of exception a space devoid of rights ? The executive’s strengthening of and by French Law
Vincent Louis

Résumés

L’état d’exception n’est pas un espace vide de droit, comme le prétend Agamben ; il est donc possible d’en faire une étude juridique. Le droit français permet une telle observation depuis 2015, les états d’urgence et leurs ersatz s’y étant multipliés. Il en ressort que les états d’urgence sont renforcés par l’exécutif autant qu’il le renforce. Ceci accroît les pouvoirs des autorités de police, en particulier des préfets, mais également des personnels de police. Or, l’accroissement des pouvoirs de ces derniers accroît leur pouvoir d’appréciation. Cette discrétion policière réduit d’autant la sécurité juridique. La théorie générale agambienne de l’état d’exception se rapproche ainsi finalement de l’analyse des états d’urgence français : si l’état d’exception n’est pas vide de droit, il tend à être vide de droits.

Haut de page

Texte intégral

1Pour quiconque ayant observé l’application des états d’urgence français depuis 2015, l’idée que « l’exception est devenue la norme » peut paraître évidente. Mais toute évidence appelle une explication. Cette formule évoque d’abord les travaux de Giorgio Agamben : son approche de l’état d’exception pouvait être résumée par ladite formule dès 2002 (Agamben, 2002). C’est surtout son ouvrage Homo Sacer II. 1, paru l’année suivante, qui en a fait l’un des principaux penseurs contemporains de l’état d’exception.

2D’un point de vue juridique, Agamben a pu être critiqué sur le point de départ de ce qu’il qualifiait de « théorie générale de l’état d’exception » : « 1. L'état d'exception n'est pas une dictature mais un espace vide de droit (ibid ; v. aussi Agamben, 2003 : 196). » La théorie du droit positiviste a pu y répondre que l’état d’exception est forcément fondé sur des normes, donc qu’il n’est absolument pas l’anomie – c'est-à-dire un espace vide de norme – et qu’il n’a ainsi « rien d’exceptionnel » (Troper, 2011 : 99 et s.). Autrement dit, comme les états d’exception sont toujours du droit, qualifier un état d’exception d’« espace vide de droit » n’a pas de sens. Mais cela ne dit rien sur la substance de ce droit, notamment des droits et libertés au sein de cet espace.

  • 1 Cette définition succincte tente de synthétiser les éléments principaux des nombreuses définitions (...)

3Si l’état d’exception n’est pas un espace vide de droit, il est alors possible d’étudier l’espace juridique de l’état d’exception ; ce sera donc notre objet, analysé au prisme des droits et libertés. On définira ce dernier comme un ensemble de normes dérogeant aux normes habituelles, en particulier concernant la séparation des pouvoirs et la garantie des droits fondamentaux, dérogation motivée par une situation jugée particulièrement inhabituelle qui la rendrait nécessaire1.

4Le droit français permet une étude de cet espace depuis l’application de la loi relative à l’état d’urgence dans la nuit du 13 au 14 décembre 2015 à la suite d’attentats en région parisienne, application qu’on peut rétrospectivement qualifier de tournant, notamment concernant le concept d’état d’exception. Un retour historique sur le véhicule normatif de la dérogation qu’est l’état d’urgence, la loi du 3 avril 1955, permet d’éclairer l’observation contemporaine qui suivra : en effet, cette loi appliquée puis renforcée à partir de 2015 est déjà le produit d’une aggravation de l’état d’exception antérieur.

5La loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence est une loi « sur-mesure » pour faire face à la lutte pour l’indépendance algérienne (Thénault, 2007 : 63 et s.), qualifiée de « faux-nez de l’état de siège » (Beaud et Guérin-Bargues, 2016 : 61), l’état de siège étant le seul régime d’exception existant jusqu’alors (v. infra). Edgar Faure, qui était alors président du Conseil des ministres, dira plus tard qu’il n’y avait pas de réelle différence entre l’état d’urgence et l’état de siège, « la simple vérité étant que le terme état de siège évoque irrésistiblement la guerre et que toute allusion à la guerre devait être soigneusement évitée à propos des affaires d’Algérie » (Faure, 1987 : 197). Il s’agissait ainsi de minimiser la situation et d’éviter toute intrusion extérieure :

« L’utiliser, c’eût été reconnaître que la France était en guerre avec l’Algérie ou que des départements français étaient en état d’insurrection. Or, pour la France qui cherche à éviter toute intrusion de l’Onu (sic) dans la gestion du dossier algérien, l’Algérie est une affaire interne et qui doit le rester, l’Algérie est un territoire français sur lequel se déroulent des "troubles", des "émeutes" mais pas une guerre » (Rousseau, 2006 : 20-21). 

  • 2 La théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles ne saurait être qualifiée d’état d’e (...)
  • 3 Pour une comparaison détaillée de ces régimes, v. le tableau comparatif entre les lois de l’état de (...)
  • 4 « Aucun instrument de gouvernance de crise ne s’est autant rapproché de la théorie de la dictature (...)
  • 5 « Le retour en arrière (ou analepse) explique la narration et en mesure les conséquences au regard (...)

6À partir de 1955, il existe donc deux états d’exception en droit français2 : l’état de siège, et l’état d’urgence, le premier ayant servi de modèle au second. Il existe cependant des différences entre ces régimes, suffisamment importantes pour qu’on ne puisse réduire leur comparaison à une question de terminologie liée au contexte de la guerre d’Algérie. La première est l’autorité dotée de pouvoirs dérogatoires : en vertu des lois des 9 août 1849 et 3 avril 1878, l’état de siège est un régime qui renforce l’armée, tandis que l’état d’urgence renforce l’autorité civile. La seconde est l’extension des pouvoirs conférés par le nouveau régime : la dérogation au droit commun est étendue au moment où elle est invoquée (p. ex. en permettant au ministère de l’Intérieur d’assigner à résidence et de contrôler les médias, ou au préfet d’interdire la circulation des personnes et véhicules, la fermeture des débits et des salles de spectacles et de réunion, ce que l’état de siège ne prévoyait pas3). L’état d’urgence est donc un état de siège aggravé, en ce qu’il reprend les pouvoirs de ce dernier en les étendant. Or, l’état de siège, selon le ministre de l’Intérieur d’alors, c’est déjà « une dictature parlementaire et législative » (Dufaure, 1849 : 330). Pour Clinton Rossiter, « No instrument of crisis government conforms so closely to the theory of constitutional dictatorship as the famed and widely-imitated state of siege »4. Cette analepse5 sur la loi qui entre en application dans la nuit du 13 au 14 décembre 2015 permet de mesurer le tournant qui va ensuite s’opérer.

7On a depuis assisté au renforcement de lois de dérogation, qui sont ensuite intégrées dans le droit commun. Ce mouvement vient bouleverser la distinction classique entre droit d’exception et droit commun ; et ce, pas uniquement en France (Perlo, 2023). Ce renforcement est surtout le fait de l’exécutif, et renforce l’exécutif : le gouvernement, les préfets ; mais aussi, et c’est un point qui semble sous-estimé au sein de la doctrine, particulièrement les forces de l'ordre. Ce faisant, la marge de discrétion policière est renforcée, au détriment des droits en général, et des principes de sécurité juridique et de sûreté en particulier. L’accroissement de l’arbitraire qui en résulte rapproche ainsi la théorie d’Agamben de l’analyse juridique empirique, comme on va le voir. Quel est donc l’espace juridique de l’état d’exception français ? L’analyse distinguera la procédure de l’état d’exception et l’espace juridique substantiel qu’il engendre, et peut se résumer ainsi : depuis 2015, les états d’exception français sont renforcés par l’exécutif autant qu’ils le renforcent, au détriment des droits et libertés.

L’exécutif renforce la loi

8L’espace juridique ouvert en 2015 marque un tournant dans le droit français : l’état d’urgence s’y applique dans la durée de manière inédite tout en étant considérablement réformé, avant d’être graduellement intégré dans le droit commun, le tout étant mené par l’exécutif.

L’aggravation de l’état d’urgence dans l’urgence

9L’inflation normative, déplorée de manière générale (Chevallier, 2017 : 138 et s.), s’applique désormais aussi aux normes de l’état d’exception. Le mouvement y est arrivé plus tardivement, précisément parce que leur application avait jusqu’ici été exceptionnelle (Hennette-Vauchez, 2022 : 134 et s.). Mais la dernière application de l’état d’urgence, en 2015, marque rétrospectivement un tournant, au point d’avoir été qualifiée de « troisième âge de l’état d’exception », qui serait celui de « l’acclimatation de l’état de droit à l’état d’exception » (Saint-Bonnet, 2021 : 96 et s. ; pour une thèse plus critique qu’une simple « acclimatation », v. Hennette-Vauchez, 2022).

  • 6 L’état d’urgence avait jusqu’alors été appliqué au maximum pendant un an et demi, à la suite du « p (...)
  • 7 Paul Cassia en parlait dès février 2016, citant notamment un rapport de la commission des lois du S (...)

10À compter de cette date, la loi s’applique en effet sans discontinuer pendant deux ans, ce qui est inédit6. Six lois de prorogations seront ainsi votées à la demande de l’exécutif, quand bien même l’article 3 de la loi relative à l’état d’urgence prévoit que « la loi autorisant la prorogation au-delà de douze jours de l'état d'urgence fixe sa durée définitive », l’usage du terme « définitive » et du singulier indiquant ainsi l’intention initiale du législateur de n’autoriser qu’une seule prorogation, ce qui avait d’ailleurs toujours été le cas jusqu’ici7.

11Surtout, au-delà de la seule prorogation, la loi va être modifiée en profondeur durant son application, là encore à la demande de l’exécutif. Cela va pourtant à l’encontre du principe même de législation d’exception, qui vise à circonscrire les atteintes qui seront portées à la séparation des pouvoirs et aux droits fondamentaux, lorsqu’une situation nécessiterait de déroger à ces règles. La législation d’exception encadre ainsi à la fois substantiellement et temporellement les dérogations au droit commun. Réformer les règles dérogatoires au moment où on les applique – a fortiori lorsque la demande émane de l’autorité qui en bénéficiera, comme on le verra – marque donc un infléchissement de la légalité d’exception vers le « pur état de nécessité » (Saint-Bonnet, 2021 : 96 et s.), c'est-à-dire l’affranchissement de toute contrainte pour l’exécutif.

12Si le principe de la législation d’exception va donc à l’encontre d’une telle réforme, aucune disposition ne l’empêchait. Ainsi, sur les six lois de prorogation de l‘état d’urgence, seules celles des 19 février et 20 mai 2016 se contentent de proroger l’état d’urgence, tandis que les autres modifient le régime de l’état d’urgence et/ou le droit commun. Ces modifications vont toutes dans le sens d’un renforcement des pouvoirs de l’exécutif (exception faite des réécritures à la marge, du fait de décisions de justice rendues à la suite de recours d’associations). L’autre tournant concerne d’ailleurs la transition entre état d’urgence et droit commun, qui ne s’opère plus aussi nettement qu’auparavant.

L’intégration graduelle de l’état d’urgence dans le droit commun

13L’espace juridique de l’état d’exception ouvert en 2015 marque également un tournant concernant le retour à la normalité : jusqu’ici, la loi du 3 avril 1955 était appliquée, puis elle ne l’était plus, et le retour au droit commun s’opérait.

14Or, à partir de 2015, pendant que l’état d’urgence est appliqué et « renforcé », l’exécutif prépare son intégration dans le droit commun. La dernière loi de prorogation de l’état d’urgence est ainsi votée le 11 juillet 2017, alors que le projet de loi renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme (SILT) a été envoyé pour avis au Conseil d’État le 7 juin. Indiquons dès maintenant que l’ensemble des lois citées par la suite sont des projets de loi (c'est-à-dire déposées par l’exécutif). La procédure d’adoption de cette loi a donc intégralement lieu sous état d’urgence, et se termine par une publication au journal officiel (JO) le 31 octobre, pour une entrée en vigueur le 1er novembre 2017, l’état d’urgence étant pour sa part justement prorogé jusqu’au 1er novembre 2017. La loi SILT va ainsi intégrer dans ses quatre premiers articles les mesures les plus utilisées entre 2015 et 2017 en les modifiant à la marge, le changement principal portant sur le nom de ces mesures : les zones de protection ou de sécurité deviennent des périmètres de protection, les assignations à résidence des mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance, les perquisitions des visites et saisies.

15La fin d’application de l’état d’urgence ne marque donc plus le retour à la normalité, mais s’enchaîne quasi imperceptiblement avec une loi annonçant le retour à la normalité tout en maintenant les dérogations aux normes habituelles.

16Cette intégration dans le droit commun des mesures d’un état d’exception s’opère graduellement : elles ne sont en effet applicables que jusqu’au 31 décembre 2020. Le retour à la normalité devait ainsi s’opérer en 2021, sauf intégration définitive dans le droit commun. La pandémie du Covid-19 va entrainer le report de cette date d’expiration au 31 juillet 2021 par la loi n° 2020-1671 du 24 décembre 2020 (passée relativement inaperçue, sa date de promulgation n’y étant peut-être pas étrangère).

17Le 31 juillet, justement, est publiée au JO la loi relative à la prévention d'actes de terrorisme et au renseignement qui, après une phase transitoire qui aura donc duré environ 3 ans, intègre définitivement les principales mesures de l’état d’urgence dans le droit commun sans faire grand bruit (la date de promulgation y est peut-être, là encore, pour quelque chose). Pendant ce temps, l’espace juridique de l’état d’exception aura connu de nouveaux développements.

18La gestion du Covid-19 a en effet accentué le tournant opéré quelques années plus tôt : la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19 va ainsi créer un nouveau régime d’exception, calqué sur celui de la loi du 3 avril 1955. Elle l’aggrave cependant concernant la durée initiale, décidée par l’exécutif, passant de 12 jours à un mois ; cette loi fait même l’objet d’une dérogation initiale, son article 4 prévoyant une application pour deux mois.

19L’état d’urgence sanitaire est ensuite prorogé jusqu’au 10 juillet 2020, date à laquelle est publiée au JO la loi « organisant la sortie de l'état d'urgence sanitaire », premier intitulé explicitant l’hybridation entre droit commun et droit d’exception, applicable jusqu’au 30 octobre.

20L’état d’urgence sanitaire créé en mars sera réinstauré par un décret avant la fin d’application de ce régime hybride, puis prorogé par les lois des 14 novembre et 15 février 2021, jusqu’au 1er juin.

21Au JO du 1er juin, la loi « relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire » vient donner un nouveau nom à la même idée de maintien de normes dérogatoires au-delà de l’application du régime dérogatoire. Initialement applicable jusqu’au 30 septembre, elle est prorogée jusqu’au 15 novembre, puis jusqu’au 31 juillet 2022.

22C’est donc encore un 31 juillet qu’est publié au JO une loi qui va intégrer définitivement dans le droit commun des dispositions dérogatoires, avec un intitulé particulièrement ambivalent, puis ce qu’elle est présentée comme « mettant fin aux régimes d'exception créés pour lutter contre l'épidémie liée à la Covid-19 ».

23Entre 2015 et 2022, des lois instaurant explicitement des états d’urgence auront donc été en vigueur pendant environ trois ans. Mais surtout, depuis le 1er novembre 2017, la distinction entre l’état d’urgence et le droit commun est atténuée par la multiplication des états d’urgence, ainsi que par leur prorogation et leur intégration dans le droit commun. Depuis 2015, la France n’est ainsi jamais véritablement sortie de l’état d’exception. En ce sens, on peut bien dire que « l’exception est devenue la norme ». Il reste encore à étudier le contenu de cette norme.

La loi renforce l’exécutif

24Les états d’urgence auront renforcé les autorités de police, en premier lieu les préfets. Il en résulte un renforcement égal des personnels de police, auquel s’ajoute l’accroissement conséquent de la discrétion policière.

Le renforcement des préfets

25Les états d’urgence renforcent l’exécutif, comme tout état d’exception. Dans le cas de la France, l’état d’urgence antiterroriste aura renforcé le ministère de l’Intérieur, tandis que l’état d’urgence sanitaire aura renforcé celui de la Santé ainsi que le Premier ministre. Les préfets auront pour leur part vu leurs pouvoirs de police administrative renforcés dans les deux cas. Ceci leur permet d’être des courroies de transmission de décisions gouvernementales plus puissantes, mais aussi de prendre davantage d’initiatives, qui impacteront donc davantage les droits et libertés.

  • 8 Les visites et saisies des articles L229-1 et s. du CSI ont hybridé le régime des perquisitions adm (...)

26Pour illustrer le fait que les préfets sont parfois des courroies de transmission, les « visites », c'est-à-dire les perquisitions administratives8, sont peut-être le meilleur exemple. Après un assassinat qualifié d’attentat djihadiste le 16 octobre 2020, s’en sont suivies des déclarations guerrières du président de la République (« Les islamistes ne doivent pas pouvoir dormir tranquilles dans notre pays », « la peur doit changer de camp ») et des perquisitions administratives visant des individus n’ayant pas de lien avec l’enquête, « mais à qui nous avons manifestement envie de faire passer un message » (La Croix, 2020). Après cette déclaration du ministre de l’Intérieur, qui avait au moins le mérite de la transparence, le nombre de requêtes préfectorales avait explosé : le juge des libertés et de la détention en avait reçu 242 en plus de 3 ans, il en recevra 272 entre le 18 octobre et le 23 novembre 2020 (Braun-Pivet, Ciotti et Gauvain, 2020 : 64). Début novembre 2020, 421 perquisitions avaient ainsi été effectuées.

  • 9 Ainsi que le ministre de l’Intérieur de l’époque dans de nombreux médias dans la semaine du 14 mai (...)

27Les préfets s’emparent donc d’une mesure jusqu’alors peu appliquée pour servir la communication gouvernementale à la demande de ce dernier. Ses effets sont quant à eux difficilement quantifiables : elle sert surtout à rassurer les services de renseignement, ces derniers les qualifiant de « levée de doutes » et minimisant ainsi leur réalité et leur impact sur les droits et libertés. Elle ne sert en tout cas assurément pas à découvrir quoi que ce soit de tangible : sur les 515 perquisitions effectuées depuis l’intégration des perquisitions administratives dans le droit commun, 33 procédures judiciaires ont été ouvertes, dont 9 dans le cadre de la législation antiterroriste, dont une déclenchée suite à la découverte de « tutoriels indiquant comment préparer un attentat » et d’un bloc de pétards dont la poudre noire avait été extraite et remisée dans un sac (Braun-Pivet, Ciotti et Gauvain, 2020 : 69). Cette procédure ayant été vantée à de multiples reprises (Braun-Pivet, Ciotti et Gauvain, 2020 : 69 ; Gauvain, 2019 : 11 ; Gouvernement, 2018 : 829), on peut imaginer qu’elle constitue le plus grand succès de la mesure ; or, rien ne dit qu’une autre procédure, moins attentatoire aux droits et libertés, n’aurait pas mené au même résultat.

28Ensuite, les préfets peuvent également dépasser le rôle purement mécanique de courroie de transmission, et prendre des initiatives, allant même jusqu’à déroger au droit national. Si l’état d’urgence antiterroriste et ses mesures ensuite intégrées dans le droit commun peuvent en fournir de bons exemples, le meilleur reste sans doute l’état d’urgence sanitaire.

  • 10 Les arrêtés préfectoraux ont d’abord pu être fondés sur l’article L. 2215-1 du code général des col (...)

29À partir de mars 2020, alors que les mesures prises au niveau national étaient déjà particulièrement attentatoires aux droits et libertés, les préfets les ont en effet aggravées10 : le confinement en vigueur sur tout le territoire s’est par exemple vu doublé de restrictions drastiques d’accès à l’espace public (parcs, jardins, berges et rivages, sentiers et chemins de randonnée en montagne, voire même des massifs forestiers ou des zones de montagnes entières). Rien qu’entre mi-mars et fin avril 2020, plus de 1200 arrêtés préfectoraux seront ainsi pris afin de renforcer, au niveau de chaque département et de manière hétérogène, l’état d’urgence sanitaire national (Boulestreau et al., 2020b). Près d’un quart de ces arrêtés concerne le droit de l’environnement, et mène à des dérogations diverses, voire contradictoires : par exemple, la chasse, interdite au niveau national, va faire l’objet d’arrêtés préfectoraux se contentant de réitérer l’interdiction, tandis que d’autres l’autoriseront, parfois même de nuit (Dantan, Louis et Pawlotsky, 2020). Ajoutons qu’un décret du 8 avril 2020 va permettre de déroger aux normes habituelles dans de nombreuses matières, dont le droit de l’environnement : ce décret, pris sous état d’urgence sans s’y rattacher, est un exemple supplémentaire du brouillage entre droit commun et droit d’exception. Ce renforcement des autorités de police s’accompagne logiquement d’un renforcement des personnels de police, qui auront également vu leur discrétion s’accroître.

Le renforcement de la discrétion policière

30Le renforcement des pouvoirs conférés aux autorités de police qu’on vient d’évoquer va produire un double effet d’accroissement pour les personnels de police, c'est-à-dire les forces de l'ordre. En premier lieu, renforcer les pouvoirs des autorités de police renforce également ceux des personnels de police, ces derniers mettant en œuvre les mesures des premières. Ces personnels de police ont ainsi vu leurs pouvoirs renforcés depuis 2015 de ce fait. Mais surtout, en second lieu, il apparaît qu’accroître les pouvoirs des autorités de police démultiplie les pouvoirs conférés aux personnels de police, du fait de cette discrétion.

  • 11 Sarah Mazouz choisit la qualification d’assignation racialisante (plutôt que de racialisation ou de (...)

31La discrétion policière, c'est-à-dire la marge d’appréciation dont disposent les personnels de police, s’étend en effet à mesure que s’étendent les pouvoirs dont disposent ces derniers. Or, les derniers états d’urgence ont accru les prérogatives de police administrative. Celles-ci, à la différence de celles de police judiciaire, ne sont pas corrélées à la commission d’une infraction : les mesures de police administrative peuvent être mises en œuvre sans qu’un fait répréhensible ait été commis, voire même sans qu’un quelconque fait soit intervenu, étant donné qu’elles ont pour finalité de « prévenir » les troubles à l’ordre public. Du point de vue des autorités, elles sont donc plus aisées à mettre en œuvre que les mesures de police judiciaire. Du point de vue de la population, cet accroissement des prérogatives de police administrative a pour principale conséquence que chaque personne devient alors potentiellement susceptible d’être visée ; mais en pratique, si l’état d’urgence antiterroriste était conçu pour les personnes considérées comme « djihadistes », il a été étendu à celles militant pour le climat et contre la loi Travail (Laborde, 2018), ainsi qu’aux personnes étrangères (Crusoé, 2018 ; Foegle, 2018). L’état d’urgence sanitaire, lui, concernait théoriquement toute la population ; mais, discrétion policière oblige, son application a donné lieu aux discriminations habituelles en matière de police, visant ainsi particulièrement les jeunes hommes assujettis à une assignation racialisante11 (Boulestreau et al., 2020a). Il apparaît ainsi que l’état d’exception, aussi absolu qu’il puisse apparaître en théorie, se révèle toujours ciblé dans son application, réduisant ainsi la visibilité des atteintes aux droits et libertés qu’il engendre, mais pas sa réalité.

32Outre le renforcement des pouvoirs des personnels de police, ainsi que de leur discrétion, ajoutons que cet état d’urgence sanitaire aura également été l’occasion d’accroître le pendant logique de la suspicion généralisée : l’enrôlement généralisé de la population pour mettre en œuvre des mesures de police. En effet, le passe vaccinal, qui remplace en janvier 2022 le passe sanitaire (mis en place dans l’été 2021 et progressivement étendu), va encore étendre le champ d’application du passe. Les employé.es des établissements recevant du public se verront ainsi contraint.es de contrôler les passes des personnes qui se rendent dans ces établissements, et se voient même confier des prérogatives de police judiciaire ainsi qu’un pouvoir de coercition exorbitant (Louis et Tehio, 2022).

33Alors, l’espace créé par l’état d’exception est-il « vide de droit » ? L’ensemble des développements a illustré que c’était précisément l’inverse, et l’on souscrit à ce titre à la qualification « d’"hypernomie" contemporaine de l’état d’urgence permanent » (Hennette-Vauchez, 2022 : 15 ; pour une illustration, v. Boulestreau et al., 2020b).

34Cette hypernomie crée un espace qui renforce singulièrement les pouvoirs des autorités de police, et par conséquent ceux des personnels de police. Ce mouvement de renforcement restreint d’autant plus la sécurité juridique de l’ensemble des personnes susceptibles de se voir appliquer une de ces normes, c'est-à-dire la possibilité de prévoir ce qui est légal et ce qui ne l’est pas, puis d’agir conformément à cette prévision, ainsi que le corollaire de cette prévisibilité : le droit de ne pas subir de mesures arbitraires.

35Il apparaît ainsi que l’espace juridique de l’état d’exception est celui d’une discrétion exécutive qui tend à être absolue. A contrario, cet espace est donc celui d’une sécurité juridique qui tend à être absolument réduite : du fait de l’accroissement des pouvoirs de police et de la discrétion policière, toute personne est susceptible d’être ciblée par une mesure de police, ce qui restreint ainsi la jouissance de ses droits et libertés. En ce sens, l’espace juridique de l’état d’exception peut être qualifié, en particulier pour les « cibles » habituelles, d’espace vide de droits.

36Cette conclusion rapproche l’espace juridique de l’état d’exception, au moins dans le cas français contemporain, de l’espace de l’état d’exception d’Agamben ; il suffit même de pluraliser ce dernier pour qu’ils se rejoignent : l’état d’exception est un espace vide de droits.

  • 12 Merci au comité scientifique de la revue, au premier groupe de la Semaine Doctorale Intensive de l’ (...)

37Elle évoque ainsi le début de la huitième thèse sur l’histoire de Walter Benjamin, qui voyait l’état d’exception « comme le concept permettant de souligner et dénoncer l'hypocrisie d'une organisation politique qui, d'un côté, proclame des droits et, de l'autre, organise la négation effective de ces droits, en cautionnant l'exploitation (Gros, 2012 : 153) » : « La tradition des opprimés nous enseigne que l’“état d’exception” dans lequel nous vivons est la règle » (Benjamin, 2000 : 427)12

Haut de page

Bibliographie

Agamben, Giorgio (2002) : L’état d’exception, Le Monde [en ligne], consulté le 24.04.2023. URL : https://www.lemonde.fr/archives/article/2002/12/11/l-etat-d-exception-par-giorgio-agamben_301681_1819218.html.

Agamben, Giorgio, (2016) : Homo Sacer II. 1 : L’État d’exception, Paris.

Beaud, Olivier et Guérin-Bargues, Cécile (2016) : L’état d’urgence. Une étude constitutionnelle, historique et critique, Issy-Les-Moulineaux.

Benjamin, Walter (2000), Œuvres III, Paris.

Boulestreau, Mileva et al., (2020a) : Les pratiques policières pendant l’état d’urgence sanitaire, La Revue des droits de l’homme, [en ligne] consulté le 26.04.2023. URL : https://0-journals-openedition-org.catalogue.libraries.london.ac.uk/revdh/10623

Boulestreau, Mileva et al., (2020b) : Les mesures locales d’aggravation de l’état d’urgence sanitaire, La Revue des droits de l’homme [en ligne] consulté le 26.04.2023. URL : https://0-journals-openedition-org.catalogue.libraries.london.ac.uk/revdh/9189

Braun-Pivet, Yaël, Ciotti Éric et Gauvain Raphaël (2020), Mise en œuvre des articles 1er à 4 de la loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme [en ligne], consulté le 25.04.2023. URL : https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/rapports/cion_lois/l15b3700_rapport-information.pdf

Cassia, Paul (2016) : Prorogation « bis » de l’état d’urgence : difficultés juridiques en perspective ?, Blog Médiapart [en ligne], consulté le 22.08.2023. URL : https://blogs.mediapart.fr/paul-cassia/blog/120216/prorogation-bis-de-l-etat-d-urgence-difficultes-juridiques-en-perspective

Chevallier, Jacques (2017) : L’État post-moderne, Issy-Les-Moulineaux.

Crusoé, Lionel (2018) : À Calais, un état d'urgence opportun, Plein droit, 117.2, p. 16-19

Dantan, Estelle, Louis, Vincent et Pawlotsky, Aurèle (2020) : Les conséquences de l’état d’urgence sanitaire en matière de droit de l’environnement, La Revue des droits de l’homme [en ligne] consulté le 24.04.2023. URL : https://0-journals-openedition-org.catalogue.libraries.london.ac.uk/revdh/10021

Dufaure, Jules (séance du 9 août 1849) in Compte rendu des séances de l’Assemblée nationale législative, Panckoucke, II, p. 330, Paris.

Faure, Edgar (1987) : Mémoires, tome II : Si tel droit être mon destin ce soir, Paris.

Foegle, Jean-Philippe (2018) : Les étrangers, cibles de l'état d'urgence permanent, Plein droit, 117.2, p. 7-11.

Gauvain, Raphaël (2019) in Compte rendu n° 6 des séances de l’Assemblée nationale, Paris.

Gros, Frédéric (2012) : Le Principe Sécurité, Paris.

Halba, Ève-Marie (2008) : Petit manuel de stylistique, Louvain-la-Neuve.

Jobard, Fabien et. al. (2012) : Mesurer les discriminations selon l'apparence : une analyse des contrôles d'identité à Paris, Population, 67.3, p. 423-451.

Jounin, Nicolas et al. (2015) : Le faciès du contrôle : Contrôles d’identité, apparence et modes de vie des étudiant(e)s en Île-de-France, Déviance et Société, 39.1, p. 3-29.

Laborde, Pauline (2018) : Liberté de manifestation sous état d’urgence. Contribution à l’étude de l’impact de l’état d’urgence sur les libertés publiques, in : Stéphanie Hennette-Vauchez (dir.), Ce qui reste(ra) toujours de l’urgence, Paris – Clermont-Ferrand, 2018, p. 189-232.

Le Gal, Sébastien (2019) : Réformer les législations d’exception. Étude d’un projet de l’État-Major des armées (1968-1971), Champ pénal/Penal field, [en ligne], consulté le 24 avril 2023. URL : https://0-journals-openedition-org.catalogue.libraries.london.ac.uk/champpenal/10757.

La Croix avec AFP (2020) : Attentat de Conflans-Sainte-Honorine  : plusieurs opérations en cours contre la mouvance islamiste [en ligne], consulté le 24.04.2023. URL : https://www.la-croix.com/France/Attentat-Conflans-Sainte-Honorine-plusieurs-operations-cours-contre-mouvance-islamiste-2020-10-19-1201120227

Louis, Vincent et Tehio, Nathalie (2022) : La privatisation des contrôles d’identité ou le « continuum » de surveillance de la population, La Revue des droits de l’homme [en ligne] consulté le 24.04.2023. URL : https://0-journals-openedition-org.catalogue.libraries.london.ac.uk/revdh/15665

Magnon, Xavier (2021) : Le concept d’état d’exception, une lecture juridique, Revue du Droit Public, Hors-série n° 1, p. 11-34.

Mazouz, Sarah (2020) : Race, Paris.

Oberwittler, Dietrich et Roché, Sébastian (2018) : Ethnic disparities in police-initiated contacts of adolescents and attitudes towards the police in France and Germany, in : Dietrich Oberwittler et Sébastian Roché (dir.), Police-citizen relations across the world. Comparing sources and contexts of trust and legitimacy, Abingdon, p. 73-107.

Perlo, Nicoletta (2023) : L’état de non-urgence est déclaré. La normalisation de l’état d’exception dans le discours et dans la pratique italiens, Jus Politicum [en ligne] consulté le 25.04.2023. URL : https://blog.juspoliticum.com/2023/04/24/letat-de-non-urgence-est-declare-la-normalisation-de-letat-dexception-dans-le-discours-et-dans-la-pratique-italiens-par-nicoletta-perlo/

Rossiter, Clinton (1948) : Constitutional Dictatorship, Princeton.

Rousseau, Dominique (2006) : L'état d'urgence, un état vide de droit(s), Revue Projet, 2.291, p. 19-26.

Saint-Bonnet, François (2021) : Rapport introductif : Les trois âges de l’état d’exception, Annuaire international de justice constitutionnelle, 36, p. 91-98.

Thénault, Sylvie (2007) : L'état d'urgence (1955-2005). De l'Algérie coloniale à la France contemporaine : destin d'une loi, Le Mouvement Social, 1.218, p. 63-78.

Troper, Michel (2011) : Le droit et la nécessité, Paris.

Haut de page

Notes

1 Cette définition succincte tente de synthétiser les éléments principaux des nombreuses définitions juridiques de l’état d’exception (pour un aperçu d’un certain nombre d’entre elles, ainsi qu’une démarche de définition, v. Magnon, 2021).

2 La théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles ne saurait être qualifiée d’état d’exception, en ce qu’elle consiste uniquement en une dérogation casuistique a posteriori opérée par les juridictions administratives. L’article 16 de la Constitution du 4 octobre 1958 donnera ensuite la possibilité des pleins pouvoirs au président de la République.

3 Pour une comparaison détaillée de ces régimes, v. le tableau comparatif entre les lois de l’état de siège et l’état d’urgence in Le Gal, 2019.

4 « Aucun instrument de gouvernance de crise ne s’est autant rapproché de la théorie de la dictature constitutionnelle que le célèbre et tant imité état de siège » (notre traduction) Rossiter, 1948 : 129.

5 « Le retour en arrière (ou analepse) explique la narration et en mesure les conséquences au regard des événements antérieurs. Le fait raconté devient ainsi le maillon d’une chaîne temporelle qui doit être recomposée. » Halba, 2008 : 39.

6 L’état d’urgence avait jusqu’alors été appliqué au maximum pendant un an et demi, à la suite du « putsch des généraux » : à partir du 23 avril 1961, puis prorogé plusieurs fois jusqu’au 31 mai 1963 ; mais le Conseil d’État jugera en 1969 que « la dissolution de l’Assemblée nationale décidée par décret du 9 octobre 1962 a mis fin à l’état d’urgence » 15 jours après celle-ci, en vertu de l’article 4 de la loi (CE, 25 juin 1969, n° 73935).

7 Paul Cassia en parlait dès février 2016, citant notamment un rapport de la commission des lois du Sénat allant dans le même sens (Cassia, 2016)

8 Les visites et saisies des articles L229-1 et s. du CSI ont hybridé le régime des perquisitions administratives de l’état d’urgence : les préfectures doivent adresser les requêtes au JLD (juge des libertés et de la détention), mais la procédure reste bien à l’initiative de l’administration. Le contrôle de l’autorité judiciaire, outre les faiblesses inhérentes à son appui majoritaire sur des notes blanches (qu’il n’est pas possible de développer ici), semble superficiel vu le taux d’acceptation (presque 90% au 31 octobre 2021) ; sachant qu’une requête refusée peut faire l’objet d’une nouvelle requête, ce taux est de surcroît une indication basse. Enfin, les résultats de ces perquisitions indiquent que la procédure est assurément plus judiciaire qu’administrative (v. infra). Pour le taux d’acceptation, v. le rapport au Parlement du bilan annuel de la mise en œuvre de la loi n°2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme (SILT) confortée par la loi n° 2021-998 du 30 juillet 2021 relative à la prévention d’actes de terrorisme et au renseignement, avril 2022 (mais envoyé au Parlement en juin 2022), p. 11.

9 Ainsi que le ministre de l’Intérieur de l’époque dans de nombreux médias dans la semaine du 14 mai 2018.

10 Les arrêtés préfectoraux ont d’abord pu être fondés sur l’article L. 2215-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) ou sur l’article L. 3131-1 du code de la santé publique (CSP). Mais ces fondements posaient problème : le CGCT risquait de poser des problèmes de concours de police aux préfectures, tandis que le CSP (dans sa version antérieure à l’état d’urgence sanitaire) leur permettait uniquement de prendre des mesures d’application de décisions prises au niveau ministériel, décisions ministérielles qui n’existaient alors pas encore. La loi du 23 mars 2020, en créant l’article L. 3131-17 du CSP, leur a fourni une base plus sûre.

11 Sarah Mazouz choisit la qualification d’assignation racialisante (plutôt que de racialisation ou de racisation) « pour insister sur la dimension processuelle du geste qui consiste à essentialiser une origine réelle ou supposée, à en radicaliser l’altérité et à la minoriser, c’est-à-dire à la soumettre à un rapport de pouvoir. » (Mazouz, 2020 : 50). Sur le caractère habituel de telles discriminations en France, v., entre autres, Jobard et al., 2012 : 423 ; Jounin et al., 2015 : 3 ; Oberwittler et Roché, 2018 : 73.

12 Merci au comité scientifique de la revue, au premier groupe de la Semaine Doctorale Intensive de l’édition 2023 et à Charlotte Girard pour leur relecture attentive.

Haut de page

Pour citer cet article

Référence électronique

Vincent Louis, « L’état d’exception, un espace vide de droits ? Le renforcement (de l’)exécutif de (par) la loi française »Trajectoires [En ligne], 17 | 2024, mis en ligne le 27 mars 2024, consulté le 28 mai 2024. URL : http://0-journals-openedition-org.catalogue.libraries.london.ac.uk/trajectoires/10079 ; DOI : https://0-doi-org.catalogue.libraries.london.ac.uk/10.4000/trajectoires.10079

Haut de page

Auteur

Vincent Louis

Doctorant en droit public au CREDOF-CTAD, Université Paris Nanterre

Haut de page

Droits d’auteur

CC-BY-NC-SA-4.0

Le texte seul est utilisable sous licence CC BY-NC-SA 4.0. Les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont « Tous droits réservés », sauf mention contraire.

Haut de page
Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search