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La différenciation territoriale en droit français

The territorial differentiation in French law
La diferenciación territorial en el derecho francés
Cécile Jebeili
p. 9-24

Résumés

La différenciation territoriale pourrait être définie comme « la prise en compte du territoire comme critère de distinction pour fonder une différence de traitement juridique » ; elle renvoie en réalité à deux définitions. La « territorialisation de la norme nationale » suppose l’application de règles différenciées territorialement et a tendance à entrer dans les mœurs juridiques de notre pays, en multipliant les cas d’asymétrie institutionnelle. La territorialisation du pouvoir normatif, c’est-à-dire le fait d’accorder aux autorités locales la possibilité d’édicter des règles propres à leur territoire, suscite en revanche plus de méfiance de la part de l’État et reste encore très frileusement encadrée. À cet égard, les évolutions législatives récentes restent bien modestes et ne permettent pas réellement d’en consacrer le principe, et donc de libérer l’initiative locale en responsabilisant davantage les collectivités territoriales.

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Texte intégral

Introduction

  • 1 Loi no 2022-217 du 21/02/2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentratio (...)
  • 2 Loi organique no 2021-467 du 19/04/2021 relative à la simplification des expérimentations mises en (...)

1La question de la différenciation territoriale a été sous le feu de l’actualité juridique de ces derniers mois. Non seulement la loi ex-4D, désormais 3DS, comme différenciation, décentralisation, déconcentration et simplification vient d’être promulguée 1, mais la loi organique relative à la simplification des expérimentations 2 vient également de modifier le dispositif de différenciation territoriale offert aux collectivités territoriales par la voie de l’expérimentation.

2Il faut dire que la crise des gilets jaunes a été analysée par l’État comme « une crise de l’éloignement » et que celle du covid-19 a conduit l’Élysée à « vouloir bâtir de nouveaux équilibres entre les pouvoirs et les responsabilités » (Le Lidec, 2020).

3La différenciation territoriale pourrait être définie en première intention comme « la prise en compte du territoire comme critère de distinction pour fonder une différence de traitement juridique » (Martin, 2016) mais ne doit pas pour autant conduire à un fractionnement excessif de notre droit national.

4En effet, le droit à la différenciation territoriale s’inscrit en « rupture avec le récit territorial jacobin » (Steinmetz, 2020) depuis que la Révolution a mis fin à la mosaïque territoriale de l’Ancien Régime et a imposé l’unité et l’indivisibilité de l’État et l’uniformité de la loi.

5Les formes d’asymétrie horizontales (ou institutionnelles) ont néanmoins tendance à se multiplier, à l’instar ce qui est consacré dans les pays régionalistes ayant choisi le modèle des asymétries intégrales (Depussay, 2007) mais les asymétries verticales (ou normatives) se heurtent cependant à davantage de résistances dans un modèle d’État unitaire comme le nôtre.

6Après avoir posé le cadre juridique de la différenciation territoriale en France, qui implique que notre système possède « à un haut niveau juridique, des clés d’articulation de l’un et du multiple juridique de l’un national et du multiple territorialisé » (Auby, 2006b), nous verrons que si la territorialisation de la norme nationale a tendance à entrer dans les mœurs juridiques de notre pays, la territorialisation du pouvoir normatif suscite plus de méfiance et reste encore très frileusement encadrée par le droit positif et la jurisprudence. Cette analyse se fondera sur l’examen des textes de loi, l’interprétation qu’en produisent le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État, ainsi que la revue de la littérature doctrinale relative à ces questions.

I – Le cadre théorique de la différenciation territoriale

1. La définition

7Lorsqu’on analyse la littérature juridique, on rencontre deux expressions pour désigner la même notion : les auteurs évoquent pour certains la « territorialisation du droit » (Madiot, 1995 ; Auby, 2006b ; Delmas-Marty, 2004 ; Moreau, 2009 ; Gallo, 2013 ; Woehrling, 2014) lorsque d’autres lui préfèrent l’expression de « différenciation territoriale » (Caillosse, 2012 ; Priet, 2019 ; Pontier, 2020 ; Chavrier, 2021).

8Pour autant, il n’y a pas de différences entre les deux expressions et l’on serait tenté de dire que la doctrine utilise l’une et l’autre en fonction des tendances du moment. Actuellement, le terme de « différenciation territoriale » semble s’être imposé dans les écrits doctrinaux et dans la jurisprudence, sans doute parce qu’il relève d’un registre de langage plus courant. Celui de « territorialisation du droit », issu du vocabulaire des sciences sociales, était préférentiellement utilisé dans les années 1990-2000. « Ce que la doctrine […] a pris l’habitude de dénommer la “territorialisation du droit” désigne toujours une forme de “différenciation territoriale de la règle” » (Zarka, 2015).

9Yves Madiot est l’un des premiers juristes à appréhender la notion de « territorialisation du droit » (Madiot, 1995) et c’est lui qui, le premier, donnera à la notion ses deux définitions que beaucoup d’ailleurs, pendant un temps, ont voulu opposer. En réalité, ce sont deux acceptions différentes du terme qui sont néanmoins complémentaires.

10Le premier sens que l’on donne à la notion de différenciation territoriale correspond à l’application de règles différenciées territorialement, c’est ce que l’on va appeler la « territorialisation de la norme nationale », c’est-à-dire « l’application territorialisée d’une norme édictée par une autorité nationale [dans] l’hypothèse, où sans que soit remise en cause l’édiction centrale des normes, celles-ci peuvent se diversifier au plan spatial pour tenir compte de la situation particulière des territoires » (Woehrling, 2014).

11Certains territoires se verront ainsi régir par des normes différentes, bénéficieront de statuts différents, jouiront d’une organisation et d’un fonctionnement différents, détiendront des compétences différentes. On verra que c’est l’aspect de la différenciation territoriale le plus compatible avec le caractère unitaire de l’État.

12En revanche, la seconde acception du terme va beaucoup plus loin et vient heurter de plein fouet un certain nombre de principes constitutionnels. Il s’agit de la « territorialisation du pouvoir normatif », c’est-à-dire le fait d’accorder aux autorités locales la possibilité d’édicter des règles propres à leur territoire. Ici, ce n’est pas le pouvoir central qui va différencier les normes qu’il produit en fonction des spécificités des territoires mais bien le territoire lui-même qui devient producteur de normes juridiques différenciées.

13Cependant, même si ces deux aspects de la question sont bien distincts, ils peuvent être liés. Ainsi, c’est parfois parce que l’on accorde un statut différencié à un territoire, dans le cadre de la territorialisation de la norme nationale, qu’il se verra également transférer un pouvoir normatif local, relevant de la territorialisation du pouvoir normatif. Les deux définitions peuvent donc être complémentaires.

2. Les fondements

14En premier lieu, la question de la différenciation territoriale interroge le rapport du droit au territoire. Le territoire constitue pour le droit le domaine de la souveraineté juridique, « le domaine de validité spatiale d’un ordre juridique définissant l’existence même de l’État » (Melé, 2015) : le territoire constitue à la fois l’espace et la limite spatiale du pouvoir. En France, on sait que depuis 1789 la conception unitaire de l’État implique que le droit émanant de ce dernier s’applique uniformément sur l’ensemble du territoire national. La frontière de notre pays fixe ainsi les limites juridiques de l’État. Cependant, depuis quelques années, cette équivalence État/droit subit des discontinuités, voire des ruptures, puisque non seulement l’État n’est plus le seul producteur de normes sur son espace, mais encore son territoire n’est plus le seul espace normatif sur lequel intervient de la production juridique (Delmas-Marty, 2004). Il faut dorénavant prendre en compte « plusieurs espaces de régulation juridique non hiérarchisés entre eux, qui agissent simultanément à des niveaux différents, local, national, régional, mondial », « l’État n’apparaît plus comme le seul foyer de droit, la seule instance de régulation juridique » (Chevalier, 2001). Dès lors, l’apparition, au niveau supra, du droit international et celle, au niveau infra, de la décentralisation, vient bouleverser cette concordance « idéale » entre État et norme, entre territoire national et souveraineté.

15En outre, plus le phénomène de décentralisation s’accentue, plus fréquents sont les « faits différentiels ». Ainsi,

sous couvert d’un habillage homogène [la décentralisation] n’a fait que révéler la diversité de situations et a ouvert la voie à une gestion différenciée des scènes locales. De fait, elle rompt l’égalité de principe des acteurs du jeu, et par voie de conséquence, pose la question de la pertinence de la standardisation des réponses institutionnelles.
(Duran, 2012)

16La décentralisation constitue ainsi le premier fondement juridique de la différenciation territoriale puisque, par définition, « Tout processus de décentralisation vaut acceptation d’une dynamique de différenciation » (Caillosse, 2012).

17Cette différenciation territoriale va dès lors permettre de développer l’autonomisation des collectivités (Auby, 2006b), c’est-à-dire que les territoires vont devenir porteurs de normes puisque, même si on ne leur accorde pas nécessairement un pouvoir normatif très important, la décentralisation suppose forcément des variations dans l’exercice des compétences : le « produit juridique final » n’est pas territorialement constant (Auby, 2006b) ; c’est ce qui fait d’ailleurs tout l’intérêt de la décentralisation. Cela vaut pour les compétences obligatoires qui sont transférées de façon uniforme à toutes les collectivités d’une même catégorie mais qui sont exercées différemment selon le contexte local. Cela vaut davantage encore pour les compétences facultatives comme dans le cadre de la mise en œuvre de la clause générale de compétences, « mode proprement juridique de construction du local » (Caillosse, 2009).

18La différenciation territoriale est également liée à la plasticité de la règle de droit, puisqu’elle implique une meilleure adaptation de la règle à la diversité des territoires et des situations locales. Que l’on soit dans le cadre de la territorialisation de la norme nationale ou dans celui de la territorialisation du pouvoir normatif, l’idée est toujours la même : prendre en compte le fait différentiel pour adapter la règle aux spécificités locales. Dès lors, la norme mieux adaptée répond a priori mieux aux besoins de la population : cette adaptation juridique, cette plasticité de la règle suppose ainsi une amélioration juridique. La notion d’efficacité de l’action est donc un des éléments justifiant la mise en œuvre de la différenciation territoriale (Auby, 2006b ; Pontier, 2020). Cette recherche de l’amélioration juridique peut d’ailleurs prendre la forme d’un véritable « ascenseur juridique » (Caillosse, 2009) : le territoire sera aussi l’espace expérimental d’innovations juridiques qui pourront, par la suite, être généralisées par la norme nationale et s’appliquer sur l’ensemble du territoire.

  • 3 « Les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compéten (...)

19Le principe de subsidiarité est également un corollaire de la différenciation territoriale. Longtemps inconnu en France, il a été tardivement constitutionalisé en 2003 à l’article 72 al. 2 de la Constitution 3 et récemment « adoubé » par le Conseil d’État (avis no 394658 du 03/05/2018). En effet, « s’il est souhaitable que les décisions soient prises à l’échelon le plus adéquat, il est également souhaitable qu’à un même échelon, compte tenu des différences, des disparités que l’on observe sur le territoire national, les pouvoirs de l’autorité locale puissent être différenciés » (Pontier, 2020).

20Mais si tous ces principes postulent pour une plus grande différenciation territoriale, il existe cependant dans notre État unitaire un certain nombre de freins juridiques qui viennent en limiter l’application. Nous verrons qu’ils sont plus nombreux dans le cadre de la territorialisation du pouvoir normatif que dans le cadre de la territorialisation de la norme nationale.

II – La territorialisation de la norme nationale

1. Le cadre juridique

21En ce qui concerne la territorialisation de la norme nationale, il est admis dorénavant que la conception de l’indivisibilité de la République et de l’égalité devant la loi que l’on retenait au xviiie siècle a évolué et n’implique plus nécessairement l’uniformité de la règle sur l’ensemble du territoire national.

22Certes, l’indivisibilité de la République suppose encore aujourd’hui l’unicité du peuple français, c’est-à-dire l’unité de la Nation française, puisque selon l’article 3, alinéa 1 de la Constitution : « la souveraineté nationale appartient au peuple », ce qui a conduit le Conseil constitutionnel a censuré la référence à un « peuple corse, composante du peuple français » (décision no 91-290 DC du 09/05/1991 – loi portant statut de la collectivité territoriale de Corse).

23Certes, elle implique également l’unicité de la souveraineté, qui se traduit par le fait que seul le Parlement adopte les lois nationales qui ont vocation à s’appliquer sur l’ensemble du territoire. Ainsi, si les collectivités territoriales peuvent prendre des mesures qui s’appliquent sur une portion du territoire national, c’est bien parce que la loi nationale détermine les matières dans lesquelles elles peuvent intervenir et c’est dans les conditions prévues par la loi que les collectivités territoriales s’administrent librement (art. 72, al. 3 et art. 34, al. 13 de la Constitution).

24Mais la question de l’égalité juridique se conçoit désormais non plus comme une égalité abstraite mais comme une égalité concrète, située, « une égalité qui se réalise d’autant mieux qu’elle permet à la règle d’épouser le réel […]. Ce passage de “l’égalité par la généralité” à “l’égalité par la différenciation” [laisse] se développer une logique asymétrique marquée par la différenciation statutaire et l’adaptation aux particularités locales » (Zarka, 2015).

25La jurisprudence constante du Conseil constitutionnel, elle-même inspirée par celle du Conseil d’État, affirme ainsi que

  • 4 Décision no 91-291 DC du 06/05/1991 – loi instituant une dotation de solidarité urbaine et un fonds (...)

le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l’objet de la loi qui l’établit 4.

26C’est ainsi que des statuts différenciés sont accordés à certains territoires, au regard de la différence de situations, ou bien que l’on admet au nom de l’intérêt général et en application du principe de subsidiarité que des délégations de compétences soient opérées « à géométrie variable » par voie conventionnelle, ce que Charles Eisenmann appelle la « semi-décentralisation » (Eisenmann, 1948) ou bien, par exemple, de façon variable au sein de chaque intercommunalité.

27Ainsi, le Conseil d’État a-t-il récemment affirmé que

Dans le cadre constitutionnel actuel, les règles d’attribution des compétences des collectivités territoriales relevant de la même catégorie et les règles d’exercice des compétences sont, en principe, les mêmes au sein de chaque catégorie de collectivité territoriale de droit commun. Il n’en résulte pas pour autant que les règles applicables aux compétences des collectivités doivent être identiques pour toutes les collectivités relevant de la même catégorie.
(Avis CE no 393651 du 07/12/2017 ; avis CE no 396789 du 21/02/2019.)

28On observe depuis quelques années une augmentation des différenciations statutaires qui correspondent à ce que l’on appelle des asymétries horizontales ou institutionnelles (Depussay, 2007) et une tendance à la multiplication des catégories de collectivités ne comprenant qu’une unité : la Corse, la métropole de Lyon, la ville de Paris, l’Alsace, la Nouvelle-Calédonie, etc.

2. Les applications matérielles

29Il faut distinguer la situation en métropole, régie par l’article 72 de la Constitution, et celle des collectivités en outre-mer, régie par les articles 73, 74 et le titre XIII de la Constitution dont la diversité est telle que l’on devrait plutôt évoquer « les » outre-mer.

En métropole

30Si l’article 72 de la Constitution indique que « Les collectivités territoriales de la République sont les communes, les départements, les régions, les collectivités à statut particulier et les collectivités d’outre-mer régies par l’article 74 », il ajoute que « Toute autre collectivité territoriale est créée par la loi, le cas échéant en lieu et place d’une ou de plusieurs collectivités mentionnées au présent alinéa ». Cela signifie que des catégories particulières de collectivités peuvent être créées par le législateur et que des statuts spécifiques, différenciés du droit commun, peuvent donc être multipliés.

31C’est ainsi le cas de Paris qui bénéficie d’un régime administratif spécifique en raison de son statut de capitale comme c’est très souvent le cas dans les autres pays, mais également de sa spécificité en tant que siège historique de toutes les révolutions depuis 1789. Paris a ainsi la réputation d’être une ville révolutionnaire dont il convient de brider le pouvoir et l’autonomie. Depuis la loi du 28 pluviôse an VIII qui place la capitale sous administration de l’État, son statut a été revisité à de nombreuses reprises et a été récemment modifié par la loi du 28 février 2017 (loi no 2017-257 du 28/02/2017 relative au statut de Paris et à l’aménagement métropolitain) qui fait de la ville de Paris une collectivité à statut particulier, en lieu et place de la commune et du département de Paris créés en 1964. En particulier Paris, qui a été privé de maire jusqu’en 1975, voit les pouvoirs de ce dernier toujours limités, notamment par ceux du préfet et du préfet de police. Par ailleurs, son conseil, à la composition dérogatoire, délibère dans le cadre de ses compétences municipales mais aussi départementales.

  • 5 Loi no 82-1169 du 31/12/1982 relative à l’organisation administrative de Paris, Marseille, Lyon et (...)

32Paris partage d’ailleurs avec Lyon et Marseille une autre spécificité, liée cette fois-ci à l’importance de sa population municipale, puisqu’en vertu de loi PLM 5, ces trois villes sont divisées en arrondissements avec un régime électoral complexe, des élus d’arrondissement qui siègent au conseil d’arrondissement et un système de fléchage pour l’élection des conseillers municipaux.

33La loi MAPTAM (loi no 2014-58 du 27/01/2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles) leur a d’ailleurs conféré un statut de métropole dérogatoire au droit commun, en particulier pour Le Grand Lyon qui est une « collectivité à statut particulier » depuis le 1er janvier 2015, et se substitue au département dont il absorbe les compétences sur son territoire. C’est ainsi que la métropole du Grand Lyon est divisée en 14 circonscriptions, dans le cadre desquelles les électeurs ont pu, lors des élections de 2020, désigner directement leurs conseillers métropolitains, ce qui n’est le cas dans aucune autre métropole en France.

  • 6 C’est le cas notamment des dispositions du droit français antérieures à 1871 qui ont entre-temps ét (...)

34Des raisons historiques viennent expliquer par ailleurs le maintien d’un droit local applicable dans les deux départements alsaciens et dans celui de la Moselle. Ces territoires ont en effet appartenu tour à tour à l’État français (avant 1870), à l’Empire allemand (de 1871 à 1918) et de nouveau à l’État français. Il a donc été décidé de leur appliquer un droit local « composite », issu de différents textes en vigueur au moment de l’armistice de 1918 6. Ce droit local, auquel les populations locales restent très attachées, s’applique notamment dans le domaine du régime de la Sécurité sociale, des associations, des cultes, de la chasse, du droit du travail, du statut scolaire, de l’établissement des jours fériés, etc.

35Toujours à l’Est, la récente fusion des régions entre l’Alsace, la Champagne-Ardenne et la Lorraine a suscité et continue de susciter de vives tensions, et les Alsaciens ont revendiqué leur spécificité géographique, culturelle et linguistique. La loi du 2 août 2019 a donc créé au sein de la région Grand-Est la collectivité européenne d’Alsace (CEA ; loi no 2019-816 du 02/08/2019 relative aux compétences de la collectivité européenne d’Alsace) issue de la fusion des deux départements des Haut-Rhin et Bas-Rhin avec des compétences spécifiques : outre les compétences départementales de droit commun, elle est notamment compétente en matière de coopération transfrontalière, de bilinguisme et de plurilinguisme, de coordination de l’action des collectivités territoriales et de leurs groupements dans le domaine du tourisme.

36Enfin, pour des raisons à la fois historiques, géographiques et culturelles, la Corse bénéficie d’un régime juridique dérogatoire, qui est le fruit d’une longue évolution législative. Depuis 1975, pas moins de sept lois se sont succédées, lui accordant de plus en plus d’autonomie et de reconnaissance de sa spécificité jusqu’à la loi NOTRe de 2015 (loi no 2015-991 du 07/08/2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République) qui a doté l’île du statut de « collectivité à statut particulier » au sens de l’article 72 de la Constitution en lieu et place de la collectivité territoriale de Corse et des départements de Corse-du-Sud et de Haute-Corse. Cette collectivité unique, qui exerce depuis 2018 à la fois les compétences régionales et départementales, bénéficie d’organes spécifiques tels qu’un conseil exécutif, un conseil économique social et culturel ou une chambre des territoires. Son fonctionnement est particulier et ses pouvoirs sont dérogatoires au droit commun.

37Enfin, lors d’un déplacement à Quimper en 2018, Emmanuel Macron a annoncé vouloir conclure un « pacte breton », traduisant ainsi l’idée de « faire de la Bretagne un laboratoire de cette décentralisation de projets » (Emmanuel Macron, Quimper, 21/06/2018). Dans le cadre de ce « pacte », de nouvelles compétences sont ainsi déléguées dès 2020 par l’État à la région en matière culturelle, linguistique, sportives et en matière d’aides à la pierre.

38Pour finir, on peut également citer toute une série de dispositions normatives qui viennent opérer des distinctions entre les territoires en fonction de leurs spécificités, comme par exemple, pour ne citer que les plus connues, la loi littoral (loi no 86-2 du 03/01/1986 relative à l’aménagement, la protection et la mise en valeur du littoral), la loi montagne (loi no 85-30 du 09/01/1985 relative au développement et à la protection de la montagne) ou bien encore la loi SRU (Loi no 2000-1208 du 13/12/2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbains) qui va distinguer les obligations des communes en matière de logements sociaux, en établissant des seuils démographiques entre communes. On pense également à toutes les normes en matière de zonages d’intervention, qu’ils soient distributifs, d’éligibilité ou de dérogation, ou bien les distinctions de modes de scrutin pour les élections municipales et communautaires selon la strate démographique à laquelle appartient la commune.

Dans les outre-mer

39Ces territoires sont à l’avant-garde de la différenciation et peuvent être considérés parfois comme un « laboratoire d’idées », modèle de « créativité institutionnelle » pour la métropole (rapport Magras, 2020), une « grandiose mosaïque institutionnelle » (Auby, 2006b). Ce qui caractérise les outre-mer aujourd’hui, c’est précisément la grande diversité des statuts, leur extraordinaire hétérogénéité.

  • 7 L’article 72-3 de la Constitution dispose : « La République reconnaît, au sein du peuple français, (...)

40Les outre-Mer, ce sont donc 13 territoires (si l’on inclut Clipperton) qui correspondent aux anciennes colonies de la République et près de 2,6 millions d’habitants. La révision constitutionnelle du 28 mars 2003 a complètement réécrit le titre XII de la Constitution qui comprend les dispositions relatives à l’outre-Mer, sauf la Nouvelle-Calédonie régie par le titre XIII. L’ancienne division entre départements d’outre-mer (DOM) et territoires d’outre-mer (TOM) disparaît au profit d’une division entre DOM/ROM (départements et régions d’outre-mer), appelés DROM, et collectivités d’outre-mer (COM). Nous verrons cependant que cette division n’est pas toujours opérante et que la singularité de chaque statut les fait déborder du cadre juridique binaire proposé par la Constitution et synthétisé à l’article 72-3 de la Constitution 7.

41Les collectivités de l’article 73 sont la Guadeloupe, Mayotte, La Réunion, la Martinique et la Guyane. Elles sont, en principe, soumises au principe de l’assimilation ou de l’identité législative : les lois et règlements y sont applicables de plein droit mais il existe cependant des possibilités d’adaptation et de dérogation de la norme national, tenant aux caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités.

  • 8 Ainsi, l’alinéa 7 de l’article 73 prévoit que « la création par la loi d’une collectivité se substi (...)

42Elles revêtent des formes institutionnelles très variées et la révision constitutionnelle du 28 mars 2003 constitue ainsi une étape supplémentaire vers l’individualisation puisqu’elle prévoit des mécanismes de consultation spécifiques et de consentement préalable des électeurs de la collectivité tendant à lui conférer un droit de veto, notamment en ce qui concerne les modifications institutionnelles 8.

43Il existe donc trois statuts différenciés pour cinq territoires. La Guadeloupe et La Réunion sont des DROM et sont donc dotées d’un conseil régional et d’un conseil départemental, la Guadeloupe ayant refusé en 2003 l’évolution vers une assemblée unique. En revanche, deux collectivités territoriales uniques (CTU) ont été créées à compter de 2016, à l’issue de la consultation de 2010, mais ont refusé le passage en COM : la Martinique et la Guyane. Enfin, Mayotte est passée de la catégorie juridique des COM à celle des DROM après consultation de sa population en 2009 et est ainsi devenue le 101e département français doté d’une assemblée unique qui exerce à la fois les compétences du conseil départemental et du conseil régional.

44Les collectivités de l’article 74 sont, à l’inverse, soumises au principe de spécialité législative : les lois et règlements ne s’appliquent que s’ils le prévoient expressément et dans le silence de la loi, la loi ne s’applique pas. Mais ce principe de spécialité législative n’est pas non plus absolu et l’article 74 confie aux statuts, définis par une loi organique, le soin de fixer les conditions dans lesquelles les lois et règlements sont applicables.

45Dès lors, la catégorie des COM est encore plus hétérogène que celles des DROM : les conditions d’application des lois et règlements de la République n’y sont pas identiques, certaines COM peuvent être dotées de l’autonomie, et en tout état de cause, elles ne bénéficient ni de la même organisation, ni du même fonctionnement, ni du même droit applicable, ni du même pouvoir normatif et possèdent des institutions diverses, variables, là encore, selon les statuts.

46En outre, la liste des COM est évolutive, puisque l’article 72-4 prévoit la possibilité de changements statutaires des DOM/ROM vers les COM et inversement.

47Ainsi, par exemple, Saint-Barthélemy et Saint-Martin étaient à l’origine deux communes du DROM de la Guadeloupe qui sont devenues des COM à la suite d’une consultation de 2003 et d’une loi organique de 2007 mais qui relèvent cependant du principe de l’identité législative, tout en disposant de la possibilité d’édicter des mesures d’adaptation législative.

48Saint-Pierre-et-Miquelon sont passés de la catégorie des TOM à celle des DOM en 1976 puis ont rejoint celle des COM en 2003, mais restent malgré tout davantage soumis au principe de l’identité législative que la Guyane, qui est pourtant un DROM, mais dont le grand conseil coutumier des populations amérindiennes et bushinenges doit être saisi pour avis préalable de « tout projet ou proposition de délibération de l’Assemblée de Guyane emportant des conséquences sur l’environnement, le cadre de vie ou intéressant les activités culturelles des populations amérindiennes ou bushinenge ».

49Wallis-et-Futuna est directement administré par un administrateur supérieur de l’État qui détient le pouvoir exécutif, les rois coutumiers y jouent cependant encore un grand rôle.

50En Polynésie française, territoire qui bénéficie de la plus large autonomie, la répartition des compétences est inversée : la loi organique de 2004 (loi organique no 2004-192 du 27/02/2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie française) octroie à l’État français des compétences d’attribution et reconnaît à la Polynésie française la compétence de principe. L’État français n’est donc compétent que pour certaines questions régaliennes comme la nationalité, le droit électoral, la sécurité, la monnaie. Tout le reste relève des lois du pays, y compris les relations internationales. C’est ainsi qu’elle peut négocier et conclure des accords internationaux et adhérer à des organisations internationales en son nom, comme par exemple le Forum des îles du Pacifique. Ces lois de pays ont cependant une simple valeur règlementaire alors qu’en Nouvelle-Calédonie, les lois de pays ont valeur législative.

51Enfin, il existe une troisième catégorie, celle des collectivités sui generis, qui sont donc uniques en leur genre, et qui comprend d’une part Clipperton et les terres australes et antarctiques françaises (TAAF), dont le régime juridique et l’organisation sont régis par la loi, et la Nouvelle-Calédonie qui se voit consacrer un titre entier de la Constitution (titre XIII).

52Les TAAF, qui n’ont aucune population permanente et dont l’organisation administrative ne nécessite donc pas de système de représentation, sont formées par l’archipel de Crozet, l’archipel des Kerguelen, les îles Saint-Paul et Amsterdam, la terre Adélie et les îles Éparses. Elles revêtent un enjeu économique très important pour la France puisqu’elles lui procurent une zone économique exclusive (ZEE) de plus de 2 300 000 km. Les TAAF ont longtemps été des TOM et c’est dorénavant la loi du 21 février 2007 (loi no 2007-224 du 21/02/2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l’outre-mer) qui réorganise le régime d’application des lois et règlements et prévoit les attributions de leur administrateur supérieur qui siège à Saint-Pierre de La Réunion. En outre, elles sont soumises au principe de spécialité législative en vertu duquel les textes, qu’ils soient de nature législative ou réglementaire, à l’exception des textes de souveraineté, ne sont applicables dans les TAAF que s’ils comportent une mention expresse d’applicabilité à cette fin.

53L’île Clipperton, composée d’un unique atoll situé dans l’est de l’océan Pacifique Nord, le plus isolé du monde, est également le plus petit territoire que possède la France aux confins du Pacifique et c’est aussi le seul lagon d’eau douce au monde. Il est inhabité en raison de son environnement hostile mais revêt cependant un fort intérêt scientifique et surtout économique puisqu’il constitue une ZEE de 435 612 km2, l’une des plus riches au monde en thons. Depuis février 2007, l’île Clipperton est directement administrée par le haut-commissaire de la Polynésie française sous l’égide du ministre de l’Outre-Mer et est placée sous le principe de l’identité législative : les lois et règlements de la République s’y appliquent de plein droit.

54La Nouvelle-Calédonie, quant à elle, dispose d’un statut particulier relevant du titre XIII de la Constitution et n’est lors pas considérée comme une collectivité territoriale au sens de l’article 72. La loi organique de 1999 (loi no 99-209 organique du 19/03/1999 relative à la Nouvelle-Calédonie), issue des accords de Nouméa, fixe le cadre dans lequel s’inscrit l’évolution institutionnelle de la Nouvelle-Calédonie et prévoit notamment les consultations sur son accession à la pleine souveraineté par des référendums d’autodétermination. Cet accord de Nouméa pose en effet les bases d’une citoyenneté calédonienne et un régime juridique d’autonomie renforcée. C’est ainsi que la question de l’indépendance de la Nouvelle-Calédonie a fait l’objet de trois référendums, le premier le 4 novembre 2018 où le « non à l’indépendance » l’a emporté avec 56,4 % des voix, celui du 4 octobre 2020 où le « non » a fait 53,3 %. L’accord de Nouméa a prévu une troisième et dernière « consultation sur l’accession de la Nouvelle-Calédonie à la pleine souveraineté » qui a eu lieu le 12 décembre 2021, dans des conditions particulières, puisque les indépendantistes l’ont boycotté en raison du refus de l’État d’en repousser la tenue malgré la pandémie de covid-19. La victoire du « non » à l’indépendance, accordée par 96,5 % des suffrages exprimés, est ainsi en « trompe l’œil » en raison d’une abstention massive à hauteur de 56,1 %.

55La Nouvelle-Calédonie est dotée d’une assemblée délibérante, le Congrès, dont les délibérations (les lois du pays) ont valeur législative, et sont contrôlées par le Conseil constitutionnel. Le territoire est également administré par un gouvernement et le Sénat coutumier y établit la coutume, élément essentiel de la culture et de l’identité kanak. La loi organique établit les matières dans lesquelles l’État français est compétent, qui correspondent aux fonctions régaliennes classiques.

56La territorialisation de la norme nationale en outre-mer est évidemment très importante, mais c’est davantage dans le domaine de la territorialisation du pouvoir normatif que les outre-mer se distinguent particulièrement.

III – La territorialisation du pouvoir normatif

1. Le cadre juridique

57En ce qui concerne la territorialisation du pouvoir normatif, le cadre juridique est considérablement plus étroit.

  • 9 Art. 72, al. 3 : « Dans les conditions prévues par la loi, ces collectivités s’administrent libreme (...)

58En premier lieu, on a vu que l’unité de l’État implique l’unité du pouvoir politique, ce qui se traduit par l’indivisibilité du pouvoir normatif : une seule catégorie de lois votée par le Parlement ou par référendum national. Si les autorités locales peuvent prendre des actes locaux (qui n’ont pas valeur de loi) qui s’appliquent sur le territoire local, ce pouvoir normatif est fortement encadré et soumis à de nombreuses conditions. Il ne peut s’exercer que conformément aux normes nationales et uniquement dans le cadre des domaines de compétence que le législateur leur a attribués, c’est-à-dire « dans le cadre de la loi et en respectant cette loi 9 ».

  • 10 « Un conseil régional ou, par délibérations concordantes, plusieurs conseils régionaux peuvent prés (...)
  • 11 Art. 72 al. 2 : « les collectivités ont vocation à prendre des décisions pour l’ensemble des compét (...)
  • 12 Art. 21 : « Le Premier ministre dirige l’action du gouvernement. Il est responsable de la défense n (...)

59De la même façon, si la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 (loi constitutionnelle no 2003-276 du 28/03/2003 relative à l’organisation décentralisée de la République) puis la loi NOTRe 10 ont reconnu aux collectivités territoriales un pouvoir réglementaire 11, celui-ci ne peut évidemment s’exercer également que dans le cadre de leurs compétences (art. 72, al. 3) et ne peut empiéter sur le pouvoir réglementaire reconnu au Premier ministre et au président de la République 12. Il doit en outre respecter le cadre fixé par la loi et ses décrets d’application.

60Enfin, la Constitution prévoit également la possibilité d’une territorialisation du pouvoir normatif à titre dérogatoire et expérimental.

61En premier lieu, l’article 37-1 de la Constitution, issu de la révision constitutionnelle de 2003 dispose « la loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limitée, des dispositions à caractère expérimental », mais cette forme d’expérimentation n’est pas propre aux collectivités territoriales, il s’agit du « droit à l’expérimentation de l’État » même si les expérimentations menées peuvent porter sur le transfert de certaines compétences de l’État à ces dernières. Ainsi, c’est sur la base de cet article 37-1 que l’on a expérimenté en 2004 le transfert de la gestion des fonds structurels européens aux régions (loi no 2004-809 du 13/08/2004 relative aux libertés et responsabilités locales). Cet article ne fait d’ailleurs que reprendre les termes d’une jurisprudence constitutionnelle (décision no 93-322 DC du 28/07/1993 – loi relative aux établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel) et administrative (CE, AG, 24/06/1993, no 353605 ; CE, 18/12/2002, Conseil national des professions de l’automobile, e.a., no 234950) assez anciennes et a été mis en œuvre 269 fois à la date du 29 juin 2019 selon le Conseil d’État (Conseil d’État, 2019).

62En revanche, la révision constitutionnelle de 2003 a également introduit dans notre Constitution, à l’article 72, alinéa 4, une nouvelle forme d’expérimentation territoriale jusque-là jugée inconstitutionnelle (décision no 2001-454 DC du 17/01/2002 – loi relative à la Corse). Contrairement à celles prévues à l’article 37-1, ces expérimentations impliquent nécessairement l’action des collectivités territoriales et se traduisent par l’adoption par celles-ci de normes dérogeant à la loi ou au règlement. Cet article dispose en effet

Dans les conditions prévues par la loi organique, et sauf lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti, les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent, lorsque, selon le cas, la loi ou le règlement l’a prévu, déroger, à titre expérimental et pour un objet et une durée limités, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences.
(Article 72, alinéa 4 issu de la loi constitutionnelle no 2003-276 du 28/03/2003 relative à l’organisation décentralisée de la République.)

63En vertu de cet article, la possibilité était donc offerte aux collectivités de produire de la norme territorialisée, dérogatoire à la norme nationale ; cependant, cela ne pouvait se faire que de façon expérimentale et transitoire, de sorte qu’à l’issue de l’expérimentation, et de son éventuelle prolongation, deux options seulement étaient offertes : soit celle-ci a réussi et la dérogation sera généralisée à l’ensemble des collectivités territoriales appartenant à la même catégorie, soit elle a échouée, auquel cas, la dérogation sera abandonnée. Nous verrons que sur ce point, la récente loi organique d’avril 2021 a changé les règles.

  • 13 « Sur la nationalité, les droits civiques, les garanties des libertés publiques, l’état et la capac (...)

64La situation en outre-mer est différente, nous l’avons vu. Ainsi, dans les DROM et les COM, les lois et les règlements nationaux « peuvent faire l’objet d’adaptations tenant aux caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités ». Ces adaptations procèdent soit de l’initiative de la loi ou du règlement, soit de celle de la collectivité sur habilitation législative ou réglementaire dans un nombre limité de matières pouvant relever du domaine de la loi ou du règlement. Dans ce dernier cas, ces adaptations sur habilitation ne pourront pas porter sur un certain nombre de matières dites régaliennes 13, ni intervenir lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti (loi organique no 2011-883 du 27/07/2011 relative aux collectivités régies par l’article 73 de la Constitution). Par ailleurs, sur sa demande, La Réunion est explicitement exclue de ce dispositif.

65Dans cette seconde hypothèse, on est a priori dans une situation de territorialisation du pouvoir normatif puisque c’est la collectivité elle-même qui va modifier le droit applicable mais, là encore, la loi organique conditionne cette éventualité « à la démonstration d’une différence objective de situation » (ZARKA, 2015) puisque la délibération par laquelle l’habilitation est demandée « expose les caractéristiques et contraintes particulières justifiant la demande d’habilitation et précise la finalité des mesures que l’assemblée envisage de prendre » (loi organique no 2011-883 du 27/07/2011 relative aux collectivités régies par l’article 73 de la Constitution).

66La Polynésie française, quant à elle, s’est vu reconnaître par le statut de 2004 une compétence de principe « dans toutes les matières qui ne sont pas dévolues à l’État » et dispose donc de la possibilité d’adopter des lois de pays dans les domaines sur lesquelles le Conseil d’État exerce un contrôle juridictionnel spécifique.

67Enfin, en Nouvelle-Calédonie, l’autonomie est encore plus marquée puisque là encore, le principe de la répartition des compétences entre l’État et les provinces du territoire est inversé : celles-ci sont compétentes dans toutes les matières qui ne sont pas dévolues à l’État ou à la Nouvelle-Calédonie. En outre, comme en Polynésie française, la Nouvelle-Calédonie peut voter des lois de pays, marquant le partage de souveraineté entre la France et la collectivité dont le contrôle relève du Conseil constitutionnel.

68Nous allons voir cependant que les limites juridiques à cette territorialisation du pouvoir normatif sont encore très importantes et suscitent de nombreuses attentes auxquelles les dernières modifications législatives ont répondu en partie seulement.

2. Les limites juridiques et les évolutions récentes

Les limites juridiques

69Dans toutes les hypothèses de territorialisation du pouvoir normatif que nous venons d’énumérer, on peut en réalité relever un processus induit de recentralisation du pouvoir normatif.

70En premier lieu, en ce qui concerne le pouvoir réglementaire des collectivités territoriales, on a noté que celui-ci était également très limité et très encadré juridiquement, et ne pouvait intervenir qu’en vertu de la loi. Cela signifie qu’il est conditionné par les termes mêmes de la loi qui prévoit sa mise en application et qui peuvent ainsi renvoyer à la compétence réglementaire du Premier ministre, plutôt qu’à celle des collectivités territoriales.

71En outre, les collectivités ne peuvent se voir confier le soin de fixer ou préciser les conditions essentielles de mise en œuvre des libertés publiques et, par voie de conséquence, l’ensemble des garanties que celles-ci comportent (décision no 2001-454 DC du 17/01/2002 – loi relative à la Corse). Il s’agit donc d’un pouvoir nécessairement « secondaire et résiduel » (Verpeaux, 2014) rendant ainsi inopérant le principe de subsidiarité qui prône pourtant que le niveau local soit a priori privilégié par le législateur.

  • 14 Loi no 2013-312 du 15/04/2013 visant à préparer la transition vers un système énergétique sobre et (...)
  • 15 Loi no 2016-1088 du 08/08/2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la s (...)

72Pour ce qui est de l’expérimentation prévue à l’article 72, alinéa 4 de la Constitution, on peut regretter en premier lieu que la procédure d’expérimentation de l’article 72, alinéa 4 ait été tellement encadrée et donc limitée qu’à ce jour, seules quatre expérimentations ont eu lieu : le RSA expérimenté entre 2007 et 2008 dans 30 départements volontaires (loi no 2006-1666 du 21/12/2006 de finances pour 2007) et généralisé avant l’évaluation finale en 2009 ; la tarification sociale de l’eau expérimentée par 50 communes et EPCI en 2013 14, prolongée en 2018 jusqu’en 2021 ; les modalités de répartition des fonds non-affectés par les entreprises dans le cadre de la taxe d’apprentissage expérimentées par deux régions en 2017 15 et abandonnées en 2018 ; et enfin, l’accès à l’apprentissage jusqu’à 30 ans expérimenté dans neuf régions entre 2017 et 2019 (loi no 2016-1088 du 08/08/2016) et généralisé en 2018 avant son évaluation finale.

73Non seulement ces dérogations expérimentales ne peuvent porter atteinte aux libertés publiques ou à des droits constitutionnellement garantis, comme la liberté d’aller et venir, la liberté d’association, la liberté d’expression, le droit au travail, le droit à la protection de la santé ou le droit de grève, mais en outre la loi organique de 2003 a considérablement encadré et limité cette possibilité (loi organique no 2003-704 du 01/08/2003 relative à l’expérimentation par les collectivités territoriales). Ainsi,

74La loi qui autorise, sur le fondement du quatrième alinéa de l’article 72 de la Constitution, les collectivités territoriales à déroger, à titre expérimental aux dispositions législatives régissant l’exercice de leurs compétences, définit l’objet de l’expérimentation ainsi que sa durée, qui ne peut excéder cinq ans et mentionne les dispositions auxquelles il peut être dérogé. La loi précise également la nature juridique et les caractéristiques des collectivités territoriales autorisées à participer à l’expérimentation ainsi que, le cas échéant, les cas dans lesquels l’expérimentation peut être entreprise. Elle fixe le délai dans lequel les collectivités territoriales qui remplissent les conditions qu’elle a fixées peuvent demander à participer à l’expérimentation.

  • 16 « Une loi ou un décret autorise l’expérimentation et définit sa durée et son objet. L’assemblée de (...)

75Les sept étapes prévues par l’article 72, alinéa 4 16, jusqu’à la loi récente loi organique d’avril 2021, rendaient cette procédure particulièrement lourde et dissuasive. De plus, l’issue de l’expérimentation était « binaire » (Conseil d’État, 2019) puisque seuls l’abandon ou la généralisation étaient prévus, alors même que la pérennisation partielle de la mesure dans les territoires qui l’ont expérimentée, ou seulement une partie d’entre eux, apparaît comme une troisième voie parfois mieux adaptée aux réalités locales.

76Enfin, c’est bien l’État qui prévoit et maîtrise totalement le dispositif d’expérimentation, c’est lui qui en prend l’initiative, qui décide de le mettre en œuvre, qui en fixe les conditions et les limites et qui décide in fine si, à l’issue de la période d’expérimentation, la dérogation normative qu’elle implique sera généralisée ou abandonnée. C’est donc une décision totalement étatique et non pas locale qui est prise : en réalité, c’est l’État qui expérimente la mise en œuvre dérogatoire d’une compétence sur le territoire de la collectivité territoriale. Jean-Claude Zarka évoque à ce sujet « l’illusion du pouvoir législatif local » (Zarka, 2015) puisque la collectivité territoriale agit finalement en bout de chaîne du processus sans le maîtriser.

77Par ailleurs, on sait que la Corse a la faculté de proposer au gouvernement ou au législateur des aménagements, des adaptations spécifiques plus adaptées aux spécificités de l’île. C’est ce qu’on appelle le « principe de courtoisie », inspiré du droit applicable aux DROM et COM des articles 73 et 74. Cependant, comme l’a relevé le rapport dirigé par Guy Carcassonne présenté à l’Assemblée de Corse en 2013, « cette faculté de proposition n’emporte donc reconnaissance pour l’Assemblée de Corse ni d’un pouvoir normatif, ni davantage d’un droit d’initiative, ni même d’un pouvoir d’injonction au Premier ministre de répondre aux propositions d’évolutions dont il est saisi ». Il se traduit d’ailleurs plutôt par un « principe de discourtoisie » (Mastor, 2018) puisque jusqu’à présent, en 35 ans, pas une des 40 demandes d’habilitation et/ou de propositions faites par la Corse n’a été acceptée. Dans son rapport remis le 18 janvier 2018 à la collectivité de Corse, Wanda Mastor plaide ainsi pour un nouvel article de la Constitution qui reconnaîtrait à la Corse un statut tenant compte de ses spécificités au sein de la République. En effet, « entre initiative normative et pouvoir normatif, il y a un pas que le législateur ne peut franchir dans le cadre constitutionnel actuel » (Zarka, 2015).

78Dans tous les cas, les différentes formes de territorialisation du pouvoir normatif sont exclues « lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti », que ce soit dans les outre-mer, en Corse ou en métropole, à titre définitif ou expérimental pour une durée limitée, principe systématiquement rappelé par le Conseil constitutionnel (décision no 96-373 DC du 09/04/1996 – loi organique portant statut d’autonomie de la Polynésie française).

79C’est pourquoi un certain nombre de propositions ont été faites en vue de libérer l’initiative des collectivités. Certaines réformes ont d’ores et déjà été conduites, mais restent néanmoins très en-deçà des perspectives d’évolution auxquelles les territoires pourraient prétendre.

Les réformes récentes

  • 17 Projet de loi constitutionnelle pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace, d (...)

80Le président Macron avait annoncé en 2017 la mise en œuvre d’un « pacte girondin », impliquant l’adaptabilité des normes au territoire, un « droit à la différence ». Il était donc prévu un projet de loi constitutionnelle comportant deux innovations majeures : la possibilité pour le législateur de conférer des compétences différentes à des collectivités appartenant à la même « catégorie » et la transformation du droit à l’expérimentation de l’article 72 de la Constitution 17.

81Le Conseil d’État avait d’ailleurs été saisi par le Premier ministre d’une demande d’avis portant, d’une part, sur la possibilité d’attribuer des compétences différentes à des collectivités relevant d’une même catégorie et, d’autre part, sur la possibilité de permettre aux collectivités territoriales de déroger à des dispositions législatives ou règlementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences.

  • 18 Avis du Conseil d’État sur la différenciation des compétences des collectivités territoriales relev (...)

82Il avait estimé que de telles évolutions seraient de nature à donner davantage de libertés et de responsabilités aux collectivités territoriales pour mener une action plus efficace, pour innover et pour adapter les lois et règlements aux réalités des territoires. Mais il avait également considéré que les modifications de la Constitution envisagées devaient s’inscrire « dans la cohérence du titre XII de la Constitution », qui implique notamment que les possibilités de différenciations ouvertes aux collectivités de l’article 72, « par leur ampleur, ne remettent pas en cause la règle selon laquelle les possibilités de différenciation sont plus importantes pour les collectivités territoriales à statut particulier et les collectivités de l’article 73, que pour les collectivités territoriales de droit commun », respectant ainsi une forme d’« escalier » de la différenciation territoriale 18.

  • 19 Loi organique no 2021-467 du 19/04/2021 relative à la simplification des expérimentations mises en (...)

83Mais le sort de ce projet de loi constitutionnelle, sans cesse repoussée en raison notamment de la crise sanitaire, apparaissant bien incertain, le gouvernement a donc souhaité modifier, sans attendre, le régime de l’expérimentation par les collectivités territoriales en faisant passer la loi organique relative à la simplification des expérimentations en avril 2021 19.

84Conformément aux préconisations contenues dans l’étude du Conseil d’État publiée en octobre 2019, la loi organique a, d’une part, assoupli les conditions de participation des collectivités territoriales aux expérimentations de l’article 72, alinéa 4 en supprimant l’autorisation par décret, allégé les conditions de cette participation et simplifié le contrôle de légalité exercé par le préfet.

Figure 1 – « L’escalier » de la différenciation territoriale

Figure 1 – « L’escalier » de la différenciation territoriale

Source : rapport no 1687 fait au nom de la délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation de Jean-René Cazeneuve et Arnaud Viala, Assemblée nationale, 14/02/2019

  • 20 Décision no 2021-816 DC du 15/04/2021 – loi organique relative à la simplification des expérimentat (...)

85La loi organique a, d’autre part, ouvert une troisième voie à l’issue de l’expérimentation qui n’en comportait que deux jusqu’à présent. En premier lieu, elle permet dorénavant le maintien de l’application de la norme dérogatoire à l’issue de l’expérimentation aux seules collectivités expérimentatrices, voire à certaines d’entre elles seulement. Mais le Conseil constitutionnel a également imposé au législateur, au nom du principe d’égalité devant la loi, l’obligation d’étendre la norme expérimentale dérogatoire à toutes les collectivités territoriales présentant les mêmes caractéristiques, c’est à dire même à celles qui n’ont pas participé à l’expérimentation 20.

86Cela consacre donc bien une application définitive – et non plus temporaire – du principe de territorialisation du pouvoir normatif à l’issue d’une expérimentation pour tout ou partie des bénéficiaires de cette expérimentation, mais aussi sans expérimentation pour les collectivités dans la même situation.

  • 21 Loi no 2022-217 du 21/02/2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentratio (...)

87Quant au projet de loi 3D, devenu 4D, dorénavant rebaptisé 3DS pour différenciation, décentralisation, déconcentration et simplification et promulgué le 21 février dernier 21, son volet « différenciation » comporte finalement peu de dispositions véritablement innovantes. Il est ainsi ajouté un article L. 1111-3-1 au code général des collectivités territoriales qui dispose :

Dans le respect du principe d’égalité, les règles relatives à l’attribution et à l’exercice des compétences applicables à une catégorie de collectivités territoriales peuvent être différenciées pour tenir compte des différences objectives de situations dans lesquelles se trouvent les collectivités territoriales relevant de la même catégorie, pourvu que la différence de traitement qui en résulte soit proportionnée et en rapport avec l’objet de la loi qui l’établit.

88L’article 2 de la loi prévoit également des modifications de différents articles du code général des collectivités territoriales afin d’insérer des dispositions permettant aux régions et aux départements de présenter

des propositions tendant à modifier ou à adapter des dispositions législatives ou réglementaires, en vigueur ou en cours d’élaboration, concernant les compétences, l’organisation et le fonctionnement d’un, de plusieurs ou de l’ensemble [des départements ou des régions]. Ces propositions peuvent porter sur la différenciation, mentionnée à l’article L. 1111-3-1, des règles relatives à l’attribution et à l’exercice des compétences applicables aux [départements ou aux régions] afin de tenir compte des différences de situations.

89C’est donc encore une fois l’État (le législateur ou le gouvernement) qui autorisera les collectivités à déroger à la norme générale.

  • 22 Article 72, al. 3 : « Dans les conditions prévues par la loi, ces collectivités s’administrent libr (...)

90Il est également inséré un deuxième alinéa à l’article L. 1111-2 du code général des collectivités territoriales, puisqu’après avoir affirmé au premier alinéa de cet article que « Les communes, les départements et les régions règlent par leurs délibérations les affaires de leur compétence », il est désormais ajouté que « Dans les conditions prévues par la loi, ils disposent d’un pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs compétences. » Nous avons vu cependant plus haut que cette possibilité existait déjà et qu’elle était inscrite dans la Constitution, exactement dans les mêmes termes 22. Ce rappel, certes bienvenu, ne change finalement rien au droit positif ; on peut espérer qu’il constituera une incitation à utiliser cette possibilité de pouvoir règlementaire et donc d’exécution des lois, lorsque la loi y autorise les collectivités.

91Pour l’instant, on le voit, ces évolutions législatives restent bien modestes, voire timorées et ne permettent pas réellement de consacrer le principe de la territorialisation du pouvoir normatif, et donc de libérer l’initiative locale en responsabilisant davantage les collectivités territoriales.

92En effet, le principe d’une différenciation dans l’attribution et l’exercice des compétences par les collectivités territoriales relève toujours d’une autorisation préalable de l’État, ce qui en réalité existe déjà puisque la loi a par exemple déjà attribué des compétences spécifiques à la métropole de Lyon ou à la collectivité européenne d’Alsace. Cependant, le progrès ici consenti par la loi 3DS consiste à envisager cette possibilité, même pour des collectivités qui ne seraient pas dotées d’une statut « particulier », mais au simple regard d’une spécificité objective et en rapport avec l’objet de la loi.

93Quant au pouvoir réglementaire local, celui-ci bien que réaffirmé, reste inchangé et conditionné à l’intervention potentiellement stérilisante du Premier ministre.

94La différenciation territoriale est donc toujours entre les mains de l’État et parcimonieusement libérée au coup par coup, au cas par cas : les rigueurs et les contraintes de l’État unitaire ont visiblement eu raison du « pacte girondin » tant attendu, et le premier D de la loi 3DS semble désormais écrit en minuscules.

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Priet Fr., « Principe d’égalité et différenciations territoriales », dans Ponter J.-M. et Guignard D. (dir.), Constitution et collectivités territoriales, réflexions sur le 60e anniversaire de la Constitution, Lexis Nexis, New York, 2019, p. 61-71.

Verpeaux M., « L’unité et la diversité dans la République », Les nouveaux cahiers du conseil constitutionnel, no 42, 2014, p. 7-16.

Woehrling J.-M., « La territorialisation du droit, quelle signification ? », dans Woehrling J.-M. (dir.), Du droit local à la territorialisation du droit. Perspectives et limites, Institut du droit local Alsacien-Mosellan, Strasbourg, 2014, p. 11-21.

Youssouf Steinmetz A., « Consécration de la différence territoriale, une influence des statuts constitutionnels des collectivités d’outre-mer », dans Allemand R. et Dantonel-Cor N. (dir.), La différenciation territoriale : l’adaptation du droit à la diversité des territoires : réalités et perspectives, L’Harmattan/GRALE, Paris, 2020, p. 37-60.

Zarca A., « Égalité et territorialisation du pouvoir normatif », Civitas Europa, no 35, 2015, p. 55-76.

Rapports officiels

Conseil d’État, Les expérimentations : comment innover dans la conduite des politiques publiques, La documentation française, coll. « Les études du conseil d’État », Paris, 2019.

Rapport d’information de Cazeneuve J.-R. et Viala A. fait au nom de la délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation de l’Assemblée nationale, Les possibilités ouvertes par l’inscription dans la Constitution d’un droit à la différenciation, 14/02/2019, no 1687.

Rapport d’information de Magras M. fait au nom de la délégation sénatoriale aux outre-mer (2019-2020), Différenciation territoriale outre-mer : quel cadre pour le sur-mesure ?, 21/09/2020, no 713.

Rapport de Mastor W., Pour un statut constitutionnel de la Corse, remis le 18/01/2018 à la collectivité de Corse.

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Notes

1 Loi no 2022-217 du 21/02/2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale.

2 Loi organique no 2021-467 du 19/04/2021 relative à la simplification des expérimentations mises en œuvre sur le fondement du quatrième alinéa de l’article 72 de la Constitution.

3 « Les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon. »

4 Décision no 91-291 DC du 06/05/1991 – loi instituant une dotation de solidarité urbaine et un fonds de solidarité des communes de la région d’Île-de-France, réformant la dotation globale de fonctionnement des communes et des départements et modifiant le code des communes ; décision no 98-397 DC du 06/03/1998 – loi relative au fonctionnement des conseils régionaux ; décision no 2000-441 DC du 28/12/2000 – loi de finances rectificative pour 2000 ; décision no 2003-473 DC du 26/06/2003 – loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit ; décision no 2003-474 DC du 17/07/2003 – loi de programme pour l’outre-mer.

5 Loi no 82-1169 du 31/12/1982 relative à l’organisation administrative de Paris, Marseille, Lyon et des établissements publics de coopération intercommunale.

6 C’est le cas notamment des dispositions du droit français antérieures à 1871 qui ont entre-temps été modifiées pour le reste de la France, comme le Concordat, des dispositions du droit allemand spécifiques aux territoires annexés entre 1871 et 1918, certaines dispositions du droit allemand valables pour tout l’Empire à la même période et des dispositions de la loi française après 1918.

7 L’article 72-3 de la Constitution dispose : « La République reconnaît, au sein du peuple français, les populations d’outre-mer dans un idéal commun de liberté, d’égalité et de fraternité. La Guadeloupe, la Guyane, la Martinique, La Réunion, Mayotte, Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon, les îles Wallis et Futuna et la Polynésie française sont régis par l’article 73 pour les départements et les régions d’outre-mer et pour les collectivités territoriales créées en application du dernier alinéa de l’article 73, et par l’article 74 pour les autres collectivités. Le statut de la Nouvelle-Calédonie est régi par le titre XIII. La loi détermine le régime législatif et l’organisation particulière des terres australes et antarctiques françaises et de Clipperton. »

8 Ainsi, l’alinéa 7 de l’article 73 prévoit que « la création par la loi d’une collectivité se substituant à un département et une région d’outre-mer ou l’institution d’une assemblée délibérante unique pour ces deux collectivités ne peut intervenir sans qu’ait été recueilli, selon les formes prévues à l’aliéna 2 de l’article 72-4, le consentement des électeur inscrits dans le ressort de ces collectivités ».

9 Art. 72, al. 3 : « Dans les conditions prévues par la loi, ces collectivités s’administrent librement par des conseils élus et disposent d’un pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs compétences » ; art. 34, al. 13 : « La loi détermine les principes fondamentaux : […] de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources. »

10 « Un conseil régional ou, par délibérations concordantes, plusieurs conseils régionaux peuvent présenter des propositions tendant à modifier ou à adapter des dispositions législatives ou réglementaires, en vigueur ou en cours d’élaboration, concernant les compétences, l’organisation et le fonctionnement d’une, de plusieurs ou de l’ensemble des régions. Les propositions adoptées par les conseils régionaux en application du quatrième alinéa du présent article sont transmises par les présidents de conseil régional au Premier ministre et au représentant de l’État dans les régions concernées. »

11 Art. 72 al. 2 : « les collectivités ont vocation à prendre des décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon ». Art. 72, al. 1 : « Dans les conditions prévues par la loi, ces collectivités s’administrent librement par des conseils élus et disposent d’un pouvoir règlementaire pour l’exercice de leurs compétences. »

12 Art. 21 : « Le Premier ministre dirige l’action du gouvernement. Il est responsable de la défense nationale. Il assure l’exécution des lois. Sous réserve des dispositions de l’article 13, il exerce le pouvoir réglementaire et nomme aux emplois civils et militaires […] » ; art. 13 : « Le président de la République signe les ordonnances et les décrets délibérés en conseil des ministres. »

13 « Sur la nationalité, les droits civiques, les garanties des libertés publiques, l’état et la capacité des personnes, l’organisation de la justice, le droit pénal, la procédure pénale, la politique étrangère, la défense, la sécurité et l’ordre publics, la monnaie, le crédit et les changes ainsi que le droit électoral. Cette énumération pourra être précisée et complétée par une loi organique. »

14 Loi no 2013-312 du 15/04/2013 visant à préparer la transition vers un système énergétique sobre et portant diverses dispositions sur la tarification de l’eau et sur les éoliennes.

15 Loi no 2016-1088 du 08/08/2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels et loi no 2007-1223 du 21/08/2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat.

16 « Une loi ou un décret autorise l’expérimentation et définit sa durée et son objet. L’assemblée de la collectivité prend une délibération motivée pour demander à entrer dans l’expérimentation. Elle la transmet au représentant de l’État. Ce dernier l’adresse au ministre chargé des collectivités territoriales avec ses observations. Le ministre vérifie que les conditions légales sont remplies. Le gouvernement fixe par décret la liste des collectivités territoriales autorisées à participer à l’expérimentation. Les collectivités retenues prennent des actes réglementaires dérogeant aux normes existantes, qu’elles doivent transmettre au représentant de l’État en vue de leur publication au Journal officiel, qui subordonne leur entrée en vigueur » (Conseil d’État, 2019).

17 Projet de loi constitutionnelle pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace, déposé le 29/08/2019 devant l’Assemblée nationale.

18 Avis du Conseil d’État sur la différenciation des compétences des collectivités territoriales relevant d’une même catégorie et des règles relatives à l’exercice de ces compétences, CE, 07/12/2017, no 393651.

19 Loi organique no 2021-467 du 19/04/2021 relative à la simplification des expérimentations mises en œuvre sur le fondement du quatrième alinéa de l’article 72 de la Constitution.

20 Décision no 2021-816 DC du 15/04/2021 – loi organique relative à la simplification des expérimentations mises en œuvre sur le fondement du quatrième alinéa de l’article 72 de la Constitution.

21 Loi no 2022-217 du 21/02/2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale.

22 Article 72, al. 3 : « Dans les conditions prévues par la loi, ces collectivités s’administrent librement par des conseils élus et disposent d’un pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs compétences. »

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Table des illustrations

Titre Figure 1 – « L’escalier » de la différenciation territoriale
Crédits Source : rapport no 1687 fait au nom de la délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation de Jean-René Cazeneuve et Arnaud Viala, Assemblée nationale, 14/02/2019
URL http://0-journals-openedition-org.catalogue.libraries.london.ac.uk/soe/docannexe/image/7896/img-1.jpg
Fichier image/jpeg, 248k
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Pour citer cet article

Référence papier

Cécile Jebeili, « La différenciation territoriale en droit français »Sud-Ouest européen, 52 | 2021, 9-24.

Référence électronique

Cécile Jebeili, « La différenciation territoriale en droit français »Sud-Ouest européen [En ligne], 52 | 2021, mis en ligne le 19 janvier 2023, consulté le 23 juin 2024. URL : http://0-journals-openedition-org.catalogue.libraries.london.ac.uk/soe/7896 ; DOI : https://0-doi-org.catalogue.libraries.london.ac.uk/10.4000/soe.7896

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Auteur

Cécile Jebeili

UMR LISST-Dynamiques rurales, jebeili@univ-tlse2.fr

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Droits d’auteur

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Le texte seul est utilisable sous licence CC BY-NC-ND 4.0. Les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont « Tous droits réservés », sauf mention contraire.

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