2L’universalité du droit d’avoir des droits exige une protection qui transcende la volonté des États. À ce titre, son érection en un jus cogens, entendu comme norme impérative du droit international général à laquelle aucune dérogation n’est permise, pourrait être une voie indiquée pour l’affranchir de la volonté des entités nationales. Cette réflexion vise à prolonger la théorie arendtienne du droit d’avoir des droits avec un nouveau mécanisme de protection susceptible de garantir son universalité. Il s’agit, d’une part, de montrer les difficultés liées à la protection de ce droit avec les accords internationaux et, d’autre part, de suggérer un nouveau mécanisme de garantie susceptible de l’affranchir de la souveraineté nationale. Pour atteindre cet objectif, le recours à la méthode critique est nécessaire. Elle permet de contextualiser la notion de droit d’avoir des droits, avant d’interroger les difficultés liées à sa protection par les accords internationaux. De là, nous serons en mesure de proposer une piste envisageable, en l’occurrence celle du jus cogens, pour surmonter ces difficultés.

Du droit de l’individu dans l’ordre international

3La théorie arendtienne du droit d’avoir des droits est une tentative de dépassement de la doctrine classique du droit international et de la philosophie moderne des droits de l’homme. Ces deux doctrines doivent être élucidées pour mieux appréhender le cadre d’émergence de cette notion de droit d’avoir des droits.

L’exclusion de l’individu du droit international classique

4La conception du droit international qui était en vigueur dans l’Europe d’avant-guerre, mais aussi dans la période de l’entre-deux-guerres (période qui intéresse Arendt), était celle d’un droit d’entre-les États. Elle trouve son fondement philosophique dans les théories volontaristes, notamment le volontarisme unilatéral inspiré d’Hegel, le volontarisme plurilatéral de Triepel et le néo-volontarisme ou le positivisme juridique inspiré d’Auguste Comte. Il s’agit de reposer le droit international essentiellement sur la volonté de l’État. Cette position a deux implications essentielles. D’une part, l’État est considéré comme le seul sujet réel du droit international, en ce sens qu’il en est la source et le destinataire. Ce sont les États qui concluent les traités et forment les coutumes. C’est encore eux qui les appliquent. Cette doctrine qui, selon le mot de René Cassin, « ne connaît qu’une société internationale composée d’États, a attribué longtemps à ces seuls États, la qualité de sujet de droit » (R. Cassin, 1950, 67). Dans ce cas, le droit international ne peut avoir d’effet juridique que pour les États. L’individu s’en trouve ainsi exclu, étant donné qu’il n’est pas membre de la société internationale.

5D’autre part, l’État n’est tenu de respecter que les « traités librement conclus » (L. Fur, 1922, 6). Cette théorie contractuelle est juridiquement consacrée par le principe de relativité des traités qui suppose la souveraineté des États. Conformément à ce principe, chaque État est libre d’adhérer ou non à un traité international. En outre, les traités ne peuvent produire d’effet qu’entre les parties. Seules les parties sont tenues de respecter le traité qu’elles ont librement conclu, les tiers n’étant en principe pas concernés. Certes, ce principe peut connaître des assouplissements de sorte qu’un traité crée des obligations ou des droits pour les tiers – comme le traité de 1815 instituant la neutralité de la Suisse qui s’impose à tous (Déclaration des Puissances, 1815). Mais, il s’agit là d’une situation exceptionnelle confirmant d’ailleurs le principe de souveraineté, car elle protège le statut de l’État de Suisse à l’égard des autres États. Ce principe de relativité est également valable pour les coutumes internationales, une autre source du droit international, dans la mesure où celles-ci ne s’appliquent, en principe, à un État qu’avec le consentement de ce dernier, c’est-à-dire sa participation à la formation et à la pratique de ces coutumes ou son absence d’objection (accord tacite).

6Dans un tel cadre juridique où le droit international est subordonné à la seule volonté de l’État, la situation de l’individu a bien des raisons d’être précaire. Ainsi, il ne pouvait bénéficier de droit que par l’entremise de son État. Dans ce cas, un individu privé d’État (l’apatride) n’est qu’un sans-droit, aucun État n’ayant d’obligation absolue à lui assurer une pleine garantie de droit. Malgré le standard international minimum qui demandait une protection exceptionnelle pour ces personnes privées de loi, chaque État les traitait à sa guise. En un mot, la doctrine classique du droit international ignorait la notion du droit de l’individu dans l’ordre international.

7Néanmoins, à partir de la Première Guerre mondiale, certains auteurs (L. Duguit, 1921 ; G. Scelle, 1932 ; H. Kelsen, 1932) commencent à s’opposer à cette conception volontariste du droit international. Ils se sont sans doute inspirés de Krabbe, juriste néerlandais, qui s’oppose au volontarisme en affirmant au début du xx^e siècle (1907), que la volonté de l’État ne peut fonder le droit international que si elle se fonde elle-même sur une règle préexistante qui pourrait être la somme des volontés des individus (R. Cassin, 1950, 68). Tout compte fait, il est question pour ces auteurs de revendiquer une place privilégiée pour l’individu dans le droit international, au point d’en faire même un sujet plein. Cette volonté de positionner l’individu dans un ordre transcendant celui de l’État est également présente dans la philosophie moderne des droits de l’homme.

L’échec de la philosophie moderne du droit naturel dans la protection universelle de l’individu

8L’école moderne du droit naturel vise à conférer à l’individu un statut juridique international, voire universel. Il s’agit concrètement de poser l’homme comme un être autonome, de faire de lui la source ultime du droit et de lui permettre de bénéficier de ce droit indépendamment de son appartenance à une communauté politique donnée. Si cette conception peut remonter à des sources lointaines, notamment au nominalisme de Guillaume d’Ockham au xiii^e siècle (M. Villey, 2013), elle est surtout l’œuvre des philosophes des xvii^e et xviii^e siècles. John Locke en est une figure emblématique. S’inspirant de la théorie contractuelle de T. Hobbes (2000, 129 et suite) et des révolutions anglaises de son époque (1928 ; 1649 ; 1688), Locke suppose que les hommes possédaient, avant la création des sociétés politiques, des droits naturels, en tant que droits liés à la nature humaine. Cela signifie que l’État n’est pas la source du droit, il n’est institué que pour le garantir. À ce titre, il écrit : « L’État, selon mes idées est une société d’hommes instituée dans la seule vue de l’établissement, de la conservation et de l’avancement de leurs intérêts civils » (J. Locke, 1922, 168). Les droits naturels de l’homme sont donc ses intérêts civils, c’est-à-dire ses propriétés et ses autres biens. Le rôle de l’État est de protéger ces droits. Cette théorie lockéenne a eu une influence considérable sur les philosophes des Lumières et sur les révolutions américaines et françaises qui ont proclamé les droits de l’homme au xviii^e siècle. Ainsi, ces droits ont été proclamés comme « des droits naturels, inaliénables et sacrés de l’homme » (Déclaration, 1789, préambule). Cela renforce l’idée philosophique selon laquelle les droits de l’homme sont attachés à la nature humaine.

9Mais, dans leur application, ces droits sont confrontés à une difficulté majeure, celle liée à la tension qu’ils entretiennent avec la souveraineté nationale. Selon Arendt, cette tension due à la conception ambigüe de ces droits serait consacrée par la Déclaration française des droits de l’homme. Dans le même texte, il avait été posé, d’une part, l’universalité des droits de l’homme et, d’autre part, la souveraineté nationale. Autrement dit, « la même nation était en même temps déclarée soumise à des lois, découlant bien sûr des Droits de l’Homme, et souveraine, c’est-à-dire liée par aucune loi universelle et ne reconnaissant rien de supérieur à elle-même.» (H. Arendt, 2002, 512). Ce conflit entre deux souverainetés, la souveraineté de l’individu et la souveraineté de l’État, rend difficile l’application des droits de l’homme. Ils se trouvent liés à l’émancipation nationale à tel point qu’ils sont devenus impossibles à appliquer à ceux qui ne sont pas membres d’un État souverain. C’est ce qui explique que dans l’entre-deux-guerres, les droits de l’homme n’aient pas pu s’appliquer à ceux qui n’étaient pas membres d’un État souverain. Les philosophes ont ainsi échoué à faire asseoir une conception abstraite du droit de l’individu. Arendt trouve dans cet échec de la conception naturaliste des droits de l’homme la nécessité d’une re-conceptualisation de ces droits, d’où la notion de “droit d’avoir des droits”.

Le droit d’avoir des droits et la protection universelle de l’individu

10La re-conceptualisation arendtienne des droits de l’homme touche à la substance même de ces droits. C’est leur fondement qu’elle attaque dans un premier temps. Pour elle, la nature humaine n’est pas un fondement fiable des droits de l’homme. En fait, les phénomènes modernes, notamment le totalitarisme et le progrès technique, ont montré l’inanité de cette nature humaine. Loin d’être une donnée absolue et inaliénable, la nature humaine est transformable et destructible. Cette transformation de l’homme a été effectuée dans les camps de concentration avec la destruction de la spontanéité humaine, et la transformation de l’homme en cadavre-vivant. Le progrès technique, de son côté, s’est efforcé « de rendre la vie “artificielle” elle aussi, et de couper le dernier lien qui maintient encore l’homme parmi les enfants de la nature. » (H. Arendt, 1983, 34-35). Elle éloigne l’homme de la terre, sa demeure naturelle, en menaçant de la détruire par la bombe atomique, ou envoyant l’homme sur les autres planètes. Une telle nature, de toute part contestée, ne peut être la source des droits de l’homme.

Le non-lieu de la garantie universelle du droit d’avoir des droits chez Arendt

12Au regard des difficultés liées à une garantie universelle assurée par l’humanité, Arendt soumet la protection du droit d’avoir des droits aux traités internationaux, conditionnant ainsi ce droit universel à la volonté des États.

De la garantie du droit d’avoir des droits par l’humanité

13Le droit d’avoir des droits prend appui sur l’humanité, et non sur l’histoire, ni sur la nature humaine, ces deux dernières catégories ne pouvant pas traduire adéquatement l’essence de l’homme. Cette idée d’humanité n’est plus seulement une idée régulatrice telle qu’exprimée par Kant au xviii^e siècle, mais est devenue au xx^e siècle un fait irréfutable, étant donné que les hommes se sentent de plus en plus concernés par la situation des uns et des autres. Ainsi, « c’est l’humanité elle-même qui devrait garantir le droit d’avoir des droits. » (H. Arendt, 2002, 602). Cela nécessite un nouvel ordre mondial qui serait au-dessus du « domaine actuel du droit international qui fonctionne encore dans les termes de conventions et de traités mutuels entre États souverains. » (H. Arendt, 2002, 602). Au lieu de conventions entre les États qui ne font aucune mention à l’idée d’humanité, le nouvel ordre politique se traduirait par une forte solidarité entre les humains de toute la planète.

14Mais, Arendt demeure pessimiste quant à l’effectivité d’une telle idée. Son application nécessiterait des hommes nouveaux. Cela n’est concevable que dans un passé perdu ou dans un futur imaginaire. Trop tôt ou trop tard, ce projet ne correspond pas au présent des affaires humaines. Même le renforcement de l’idée d’humanité par un gouvernement mondial, c’est-à-dire un État unique avec un seul chef suprême pour tout le monde entier, ne rassure pas non plus. D’ailleurs, cette hypothèse de gouvernement mondial est à la fois idyllique et dangereuse. Idyllique parce qu’il pourrait avoir un écart considérable entre le projet et le produit, c’est-à-dire entre la version imaginée par ses concepteurs et la version effectivement réalisée. Au fait, « qui nous dit que cette fédération correspondra vraiment aux descriptions des théoriciens idéalistes ? » (L. Ponton, 1990, 153). Entre la théorie et la réalité, des écarts sont toujours possibles. Le caractère dangereux s’entrevoit dans le fait que rien ne prouve que ce gouvernement mondial sera absolument différent du système totalitaire « pour qui “le droit est équivalent à être bon ou utile pour le tout et non pour les parties”» (M. C. Caloz-Tschopp, 2002, 202). Évidemment, dans ce monde où les valeurs religieuses et traditionnelles ont perdu leur autorité, et où la démocratie est devenue le pouvoir écrasant de la majorité sur la minorité, l’unification des gouvernements en un seul pourrait conduire un jour à l’élimination d’une partie de l’humanité. Il s’agirait de conclure « le plus démocratiquement du monde – c’est-à-dire à la majorité – que l’humanité en tant que tout aurait avantage à liquider certaines de ses parties. » (H. Arendt, 2002, 602). Celles-ci étant considérées comme la minorité, elle aurait tort d’avoir des opinions différentes. C’est le droit à la pluralité – supposant l’égalité et la distinction – qui serait ainsi contesté. Il apparaît donc difficile, aux yeux d’Arendt, de soutenir que la protection du droit d’avoir des droits soit assurée par l’humanité elle-même. Dans ce cas, quelle solution Arendt propose-t-elle ?

La garantie du droit d’avoir des droits par le concert des nations via les accords internationaux

15Les difficultés liées à une garantie du droit d’avoir des droits assurée par l’humanité poussent Hannah Arendt vers le pragmatisme. Il n’est plus question d’en appeler à un nouvel ordre mondial, ou du moins jusqu’à ce que ce nouvel ordre vienne à la réalité, il faut se conformer à l’ordre actuel. Dans celui-ci, ce n’est pas l’humanité qui garantit les droits de l’individu, mais « sa citoyenneté et les accords signés par son pays » (I. Breyer, S. Dumitru, 2007, 128). Dans ce cas, le droit d’avoir des droits, en tant que droit au statut juridique, ne peut être garanti qu’à travers les traités et accords internationaux. Il est, à ce titre, un droit international.

16Pourtant, Arendt entend donner un caractère universel au droit d’avoir des droits. C’est pourquoi, à la différence des autres droits internationaux, ce droit doit être garanti par l’ensemble des États désigné par Arendt sous le nom de “concert des nations”. Autrement dit, sa protection « requiert l’intervention et la garantie du concert des nations » (H. Arendt, 2002, 871). Bien qu’elle ne définisse pas suffisamment son idée de concert des nations, il est possible de penser qu’il s’agit d’une assemblée des États, à l’image des Nations Unies. Celles-ci devraient veiller, à travers ses institutions spécialisées et le droit qui les régit – le droit international –, au bon fonctionnement des accords tissés entre les États. En un mot, les accords internationaux qui protègent le droit d’avoir des droits nécessitent d’être arbitrés et appuyés par le concert des nations. Cela devrait permettre une meilleure protection de l’individu dans l’ordre international.

17L’objectif d’Arendt est de concevoir un droit affranchi de la souveraineté nationale. Le concert des nations, en tant qu’instance supérieure aux États, met ce droit à l’abri du pouvoir discrétionnaire de l’État. De cette façon, les États ne seraient plus les maîtres absolus de la légalité d’existence des individus de sorte à accorder ou à refuser souverainement la nationalité et le droit d’asile aux personnes intéressées. Le rôle du concert des nations serait d’atténuer ce pouvoir discrétionnaire de l’État et de veiller à ce qu’aucun individu ne soit privé de sa protection. Cela reviendrait à obliger, ou du moins à encourager les États à conclure des accords pour assurer une protection continue à leurs citoyens, et aussi à ne pas exclure certains de la protection de la loi. Mais, les accords internationaux peuvent-ils permettre au concert des nations d’accomplir une telle mission ? Autrement dit, ces accords sont-ils indiqués pour garantir l’universalité du droit d’avoir des droits ?

Les difficultés liées à la protection du droit d’avoir des droits par les accords internationaux

18Le mécanisme de protection internationale du droit d’avoir des droits proposé par Arendt semble contradictoire. D’un côté, elle décrit ce droit comme un droit universel et, de l’autre, elle loge sa source et sa garantie dans une source du droit international. Le conditionnement de ce droit à l’humanité aux seuls traités revient à le maintenir sous l’emprise de la souveraineté nationale, car les traités ne créent pas de normes absolues ni universelles, mais des droits relatifs et partiels. En moins de conférer un statut et un fonctionnement particuliers aux accords internationaux dont parle Arendt, le seul fait de protéger le droit d’avoir des droits par des accords internationaux ne peut pas lui assurer une garantie universelle. Il se trouvera toujours des États non soumis à ces accords, le droit international continuant de prendre appui sur la volonté des États. Et c’est d’ailleurs cette volonté que supposent les traités, étant donné qu’ils en sont les fruits. Même le renforcement de ces accords par le concert des nations n’est pas suffisant pour espérer un grand changement, si celui-ci doit être, lui aussi, fondé sur des accords entre États. Les Nations Unies, bien qu’organisation de toutes les nations libres, ne sont pas en mesure d’obliger les États à signer des accords.

19Deux raisons fondamentales peuvent expliquer cette position contradictoire d’Arendt. La première est liée à sa conception politique du droit. Elle pense que le droit ne peut avoir de sens que dans une communauté particulière où les hommes s’organisent et se reconnaissent mutuellement comme des sujets de droit. Bien que le droit d’avoir des droits transcende les autres droits, son existence semble soumise à cette condition de reconnaissance mutuelle. Cependant, il ne s’agit plus seulement de reconnaissance entre les individus à l’intérieur d’un État, mais surtout entre les États à travers les accords internationaux. Arendt vise ainsi l’enracinement de droit au statut juridique dans l’ordre national, d’où sa réserve à l’égard du « cosmopolitisme sans ancrage politique » (J. Allard, 2008, 77). Pour elle, le cosmopolitisme tout comme l’internationalisme doivent s’appuyer sur l’État, car il n’existe pas d’international sans État (H. Arendt, 1987, 92). Cette conception strictement politique du droit empêche la philosophe de parvenir à un véritable dépassement de la souveraineté nationale.

20La deuxième raison, c’est sa référence au cadre juridique de son temps, notamment la période de l’entre-deux-guerres. Son raisonnement est relatif à cette période où la société internationale n’était encore qu’à un stade très embryonnaire tel que décrit dans la première partie de ce travail. Malgré sa volonté de dépasser ce cadre juridique fondé sur la souveraineté de l’État, Arendt, dans un souci de pragmatisme, y est finalement restée attachée. Le faisant, elle laisse le droit d’avoir des droits à la portée des États. Pourtant, affranchir ce droit de la souveraineté de l’État est une condition fondamentale de l’évolution réelle des droits humains. Cela passe par une garantie universelle. Comment assurer alors cette garantie universelle à ce droit fondamental ?

Le jus cogens et la garantie universelle du droit d’avoir des droits

21Le droit d’avoir des droits ne saurait retrouver tout son sens sans une garantie universelle. Pour cela, son inscription dans le jus cogens paraît une voie indiquée. Mais, comment peut-on définir ce jus cogens pour qu’il soit applicable au droit d’avoir des droits ? Quel est l’intérêt d’une telle application ?

Le jus cogens comme une garantie universelle des droits fondamentaux

22Le caractère transcendantal du droit d’avoir des droits exige une garantie universelle qui peut être assurée, non par les traités internationaux, mais par le jus cogens. Celui-ci est une norme impérative du droit international général qui est officiellement codifié pour la première fois dans la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 et explicitement consacré par un arrêt judiciaire le 3 février 2006, l’arrêt de la Cour Internationale de Justice (cij) dans l’affaire des activités armées sur le territoire du Congo (cij, Arrêt n° 2006-126, 2006). L’article 53 de la Convention suscitée, après avoir proclamé la nullité de tout traité qui serait en conflit avec le jus cogens, le définit comme suit.

23Aux fins de la présente Convention, une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des États dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère. (Convention de Vienne, 1969, art. 53).

24Cet article met en exergue trois caractéristiques du jus cogens que le professeur Virally énonce en ces termes : « être impérative, appartenir au droit international général, et frapper de nullité les traités passés en violation de ses dispositions » (M. Virally, 1966, 8). Le professeur, bien avant l’adoption du projet de la Commission du droit international (cdi), précisait déjà les qualités requises pour qu’une norme soit qualifiée de jus cogens. À ce niveau, la première exigence relative à l’appartenance au droit international général signifie que la norme impérative doit être issue de l’une des trois sources du droit international telles qu’énumérées par l’article 38 du statut de la Cour internationale de justice (Statut cij, 1945, art. 38). Ce sont : la coutume, le traité international ou les principes généraux du droit.

25Concernant le caractère impératif, il se distingue du caractère obligatoire en ce sens qu’il exclut la possibilité de renoncer à poursuivre le coupable. La violation du jus cogens doit être impérativement sanctionnée, même si la victime directe se résigne, car elle ne lèse pas seulement cette dernière, mais l’humanité dans son ensemble. C’est d’ailleurs ce qui explique que la sanction indiquée soit la nullité de la norme en conflit avec le jus cogens. Cette norme contradictoire serait un affront pour l’humanité, voire une honte, qu’il faille rapidement effacer. C’est pourquoi l’expression « devient nulle et prend fin » de l’article 64 de la Convention de Vienne peut être critiquée comme une mauvaise confusion (Convention, 1969, art. 64). Il ne s’agit pas de mettre fin à l’acte violateur de la norme impérative, mais de le frapper de nullité, c’est-à-dire de faire comme s’il n’avait jamais existé. Ces trois caractéristiques font du jus cogens, une norme universelle et absolue bénéficiant de l’adhésion de l’ensemble des États. Cette norme ne relève pas de la compétence d’un État particulier, et n’admet aucune dérogation, au risque de bouleverser l’ordre du monde. Elle se présente ainsi comme un mécanisme de préservation des acquis de la civilisation mondiale.

Le droit d’avoir des droits comme norme du jus cogens 

26Appliquer le jus cogens au droit d’avoir des droits revient à analyser si ce dernier possède les qualités du premier, c’est-à-dire s’il est à la fois un droit international général et un droit impératif. La sanction de nullité sera étudiée en tant que portée de cette application. L’appartenance du droit d’avoir des droits au droit international peut se justifier aussi bien dans la théorie arendtienne que dans la pratique du droit international. Pour Arendt, ce droit doit être garanti par les accords internationaux. Cette source conventionnelle fait de lui un droit international. Dans la pratique, même s’il n’est clairement énoncé dans aucun instrument juridique international, le droit d’appartenir à un État est de plus en plus protégé en tant que droit de l’individu à l’inclusion et au statut juridique. Ainsi, la Déclaration universelle des droits de l’homme énonce en son art. 15 le droit à la nationalité (dudh, 1948, art. 15). Si cette Déclaration n’est pas contraignante, d’autres Conventions internationales protégeant le statut de l’individu dans l’ordre international le sont. Il s’agit surtout de la Convention relative au statut des réfugiés de 1951, la Convention relative au statut des apatrides de 1954 et bien d’autres textes juridiques militant pour l’intégration de ceux qui sont dépourvus de la protection de leur pays d’origine.

27Mais, il est encore loin de faire l’objet d’une coutume internationale de portée universelle. Si certains États semblent disposés à accueillir les migrants de toute nature, d’autres continuent de manifester leur réticence à leur égard. Non seulement la Convention de 1990 a mis plus de 20 ans à atteindre le quota nécessaire de ratification pour entrer en vigueur, mais jusqu’à présent aucun État de l’Union Européenne n’a encore ratifié cette Convention. Les États-Unis, malgré l’adhésion au Protocole relatif au statut des réfugiés, n’ont pas encore adhéré à la Convention relative au statut des réfugiés. Le projet américain de construire un mur anti-immigration entre le Mexique et les États-Unis, à la suite du Décret Trump (Décret, n° 13769, 2017) contre l’immigration, ne fait que confirmer cette réticence. Toutefois, cette absence de reconnaissance dans la coutume n’empêche pas que le droit au statut juridique soit considéré comme un droit international, étant donné sa présence dans des conventions internationales. Est-il pour cela une norme impérative ?

28Anne-Marie Lévesque tente de répondre à cette question en ces termes : « ce ne sont évidemment pas toutes les normes issues de ces sources qui peuvent atteindre le statut de jus cogens » (A. M. Lévesque, 2014, 473). L’auteur voudrait signifier que le fait d’être issue du traité ou de la coutume ne constitue pas une condition suffisante pour qu’une norme accède au statut de norme impérative. Elle doit, en plus, être acceptée par l’ensemble de la communauté internationale comme une norme “indérogeable”. Cette condition semble être difficile à réunir pour le droit d’avoir des droits, aux vues des nombreuses violations dont il est objet. Après les camps de concentration, la nouvelle forme de violation de ce droit concerne les migrants contemporains. L’exemple des migrants de Lampedusa est significatif, étant donné leur exclusion aussi bien de la loi de leur propre pays que celle du pays d’accueil. Privés de la protection de leur pays d’origine et refoulés par les États d’Europe, les migrants de Lampedusa font face à une négation de leur droit d’avoir des droits – entendu comme « droit à une existence légale » (I. Breyer, S. Dumitru, 2007, 127). Leur situation montre que ce droit n’est pas encore reconnu par les États comme un droit impératif.

29Si le caractère péremptoire du droit d’avoir des droits n’est pas reconnu par les États, il est néanmoins présent dans l’esprit d’Arendt. C’est un droit pré-politique qui fonde l’ordre politique. Cela suppose qu’il soit lui-même au-dessus de l’ordre politique et qu’il ne soit pas un droit dispositif que les gouvernants pourraient manipuler aisément. Elle l’affirme clairement : « auparavant, ce qu’aujourd’hui il nous faut bien appeler “droits de l’homme” aurait passé pour une caractéristique générale de la condition humaine, qu’aucun tyran n’aurait pu nier ». (H. Arendt, 2002, 599). Si les droits de l’homme avaient été posés comme des droits fondant l’ordre politique, ils seraient hors du pouvoir d’action des dirigeants.

30C’est cette suprématie et immuabilité du droit d’avoir des droits qui fait dire à Arendt que ce droit doit être garanti non par l’État, mais par le concert des nations, l’équivalent de la communauté internationale dont l’approbation est une condition fondamentale du droit impératif. Alors, même si le caractère impératif du droit d’avoir des droits n’est pas encore reconnu par l’ensemble des États, il en est un attribut potentiel et théorique. Cela signifie que ce droit contient les potentialités requises pour être érigé en jus cogens.

L’affranchissement du droit d’avoir des droits de la souveraineté nationale

31L’inscription du droit d’avoir des droits dans le jus cogens a un intérêt à la fois philosophique, juridique et politique. En fait, elle permet d’affranchir ce droit de la souveraineté nationale, étant donné que « le jus cogens échappe, au point de vue de sa création, à la volonté des États individuels et relève, exclusivement, d’un processus collectif, dans lequel doit être engagée la société internationale tout entière. » (M. Virally, 1966, 22). Contrairement aux traités où chaque État est libre d’accorder sa volonté ou de la retirer, la norme impérative ne dépend pas de la volonté d’un seul État. Il n’est pas non plus une somme juxtaposée des volontés individuelles des États. C’est l’engagement de la société internationale dans son ensemble à tel point qu’aucun État ne peut se soustraire, seul ou en petit groupe, d’une norme déjà admise en tant que norme impérative. À la différence des autres droits de l’homme, tels que les droits à la liberté d’expression et à la vie, qui peuvent être restreints en temps de crise, le droit d’avoir des droits ne doit en aucun cas être restreint ou suspendu. Il est valable à tout moment et en tout lieu.

32Le statut de jus cogens permet également de faire assortir le droit d’avoir des droits de sanction judiciaire. La sanction de nullité devrait s’appliquer à tout acte juridique ou politique en conflit avec le droit d’avoir des droits. Il peut s’agir d’un traité international, d’une disposition législative ou administrative, tout comme d’une attitude belligérante d’un ou plusieurs pays violant les droits fondamentaux et élémentaires de l’humanité à l’égard des individus ou des peuples. Ce fut le cas des dénationalisations pratiquées par l’Allemagne hitlérienne à l’égard de plusieurs peuples dont les Juifs. C’est aussi actuellement le cas de l’exclusion du bénéfice de la loi nationale de plusieurs millions d’apatrides, de réfugiés et de migrants économiques contraints à vivre en dehors du monde commun, dans les camps et autres lieux d’éloignement. Toutes ces formes d’exclusion du monde commun et du bénéfice des lois normales garanties par ce monde sont des violations du droit d’avoir des droits, en tant que droit à la reconnaissance juridico-politique. Elles doivent, par conséquent, être frappées de nullité de sorte à réhabiliter les exclus de leurs droits minimums en les intégrants dans la communauté politique d’où ils sont exclus.

33Au cas où la décision de nullité prononcée par le juge ne serait pas appliquée, et que l’État mis en cause continuerait à refuser l’intégration des personnes qu’il a exclues de sa loi, le concert des nations pourrait mener des actions de négociation, mais aussi d’intervention humanitaire en dernier recours. Il s’agit pour la communauté internationale représentée par les Nations Unies de contraindre l’État violateur à reconnaître la qualité de sujet de droit à ceux qu’il a exclus de sa loi. La situation de ces personnes exclues pourrait faire l’objet « d’une action qui n’aurait pas à respecter les droits et les règles de la souveraineté » (H. Arendt, 2002, 871). C’est une forme de solidarité internationale qui se fonde sur l’idée que l’exclusion d’une seule personne de la loi est un crime contre l’humanité. De ce fait, elle ne concerne pas seulement les victimes directes, mais tous les hommes. Aujourd’hui, il pourrait s’agir plus concrètement d’obliger les États à reconnaître l’humanité des exclus et à les accepter comme des sujets de droit.

Conclusion

34Les résultats obtenus de ce travail se déclinent en deux axes complémentaires. La conception arendtienne du droit d’avoir des droits comme un droit fondamental et universel de l’individu et sa volonté de soumettre la garantie entière de ce droit aux accords internationaux, même sous l’égide du concert des nations, sont deux choses contradictoires. Cette contradiction ne permet pas l’affranchissement de ce droit humain de la souveraineté nationale. Les accords internationaux, se fondant sur la souveraineté nationale, ne peuvent que consacrer le pouvoir des États sur le droit d’avoir des droits. Un véritable affranchissement de ce droit nécessite qu’il soit garanti par un mécanisme universel dont le déploiement n’a pas à tenir compte des volontés individuelles des États. Dans ce cas, l’inscription de ce droit dans le jus cogens est une voie indiquée ; elle permet la limitation de la liberté contractuelle des États et donc le dépassement, même partiel, de cet ordre politique et juridique qui ne fonctionne qu’en termes de conventions. En un mot, l’universalité du droit d’avoir des droits ne peut être mieux assurée que s’il est inscrit dans le jus cogens. C’est à ce titre qu’il se posera comme un véritable droit fondamental et impératif, étant en dehors du champ d’action des gouvernants dont il constitue le fondement. Cela nécessite de faire comprendre à tous l’importance de ce droit à la légalité.