Introduction

1Quelle que soit la définition que l’on donne du management public et la finalité qu’on lui assigne, la confrontation des logiques managériale et politique constitue en elle-même un objet scientifique (Gibert, 2015). Les caractéristiques du management public découlent, pour une bonne part, de la confrontation, dans le champ des affaires publiques, d’une logique politique caractérisée notamment par le flou et l’ambiguïté de nombreux objectifs (Chun et Rainey, 2005), l’importance accordée aux symboles, l’inconstance des politiques publiques due à la forte volatilité des priorités, la force du court terme qui s’impose aux gouvernants… et celle d’une rationalité gestionnaire structurée en principe par une stratégie, par des priorités et les renoncements qui vont avec, par les anticipations qui les sous-tendent, par la cohérence entre les moyens utilisés et les objectifs poursuivis, par un minimum de stabilité des objectifs et des priorités… (Crête, 2014)

2À suivre cette vision, les « progrès » du management public se feraient-ils nécessairement aux dépens de la logique politique ? Quels seraient alors les points d’équilibre pour faire progresser la rationalité managériale tout en ménageant à la logique politique son inévitable primauté ? Il y a derrière la question de l’émergence du management public et de sa mise en œuvre effective, le problème de sa distance avec le politique.

3La première façon d’œuvrer pour l’extension de la rationalité managériale est de tenir les gouvernants à distance de l’action publique quotidienne en créant des agences préservées de la pure logique politique par le mode de désignation de leurs dirigeants et la longueur de leur mandat, ainsi que par le recrutement de managers à leur tête. Ce fut une voie privilégiée au Royaume-Uni en particulier par les tenants du New Public Management (N.P.M).

5Quelle portée, le juge donne-t-il donc aux pratiques et aux outils de « bonne gestion publique » inscrits dans le droit positif ? Le juge prend-il au mot le législateur lorsque celui-ci exprime vouloir discipliner- managérialement parlant- le politique ?

6Le contrôle de la décision politique s’est construit en France, on le sait, autour d’une doctrine forte de la séparation des pouvoirs (Jan, 2012 ; Troper, 1973, 2014). Mais paradoxalement, l’autonomie des pouvoirs exécutif et législatif s’est adossée au dualisme juridictionnel qui institue un juge administratif aux côtés du juge de droit commun pour connaître des litiges nés de l’action publique. Il s’agit ici pour le juge administratif non pas de censurer la loi dans ses finalités et son exigence de conformité à la Constitution, mais de s’assurer de sa correcte application à l’action quotidienne de l’administration (Kelsen, 1996).

13Notre étude est fondée sur l’examen des disciplines instaurées par trois textes promulgués depuis le début de ce siècle : la loi organique relative aux lois de finance (LOLF), la loi organique instaurant l’obligation d’une étude d’impact à l’appui de (presque) tous les projets de loi déposés par le Gouvernement, et l’ordonnance créant les marchés de partenariat (voir Encadré 1). Dans la première partie de notre article nous présenterons les dispositifs qui semblent, au sein de ces textes, relever de la rationalité managériale avant d’analyser ce que leurs origines, les insatisfactions du monde politico-administratif quant à leur mise en œuvre ainsi que les propositions de réformes qui en sont avancées peuvent révéler comme ambiguïtés, multiplicité voire contradictions d’objectifs et incertitude sur la nature réelle de la discipline demandée (Partie 1). Dans un second temps, nous illustrerons à partir de la jurisprudence constitutionnelle et/ou administrative, l’idée selon laquelle la position prudente du juge renforce le caractère managérial très relatif de la discipline instaurée (Partie 2).

Encadré 1  - Indications méthodologiques
Choix de trois obligations instaurées par le législateur organique ou le législateur tendant à faire expliciter par le pouvoir exécutif (niveau national) et les exécutifs des collectivités territoriales les raisons des choix qu’ils proposent au pouvoir législatif ou aux assemblées délibérantes (en ce qui concerne les collectivités territoriales).
Pour l’obligation en matière d’explicitation d’objectifs et d’indicateurs pour chaque programme ainsi qu’en matière de comptabilité et d’analyse des coûts (Projets annuels de performance annexés aux projets de lois de finances initiales) :
- Étude de la jurisprudence du Conseil constitutionnel
- Utilisation des recherches de Benzérafa et al. (2011), Benzérafa et Gibert (2015), Benzérafa, Garcin et Gibert (2016), en ce qui concerne la qualité des liens entre stratégie, objectifs et indicateurs
Pour les études d’impact devant accompagner le dépôt d’un projet de loi :
- Étude de la jurisprudence du conseil constitutionnel,
- Étude de la position du conseil d’État dans son rôle de conseiller du gouvernement.
- Analyse du débat en cours sur les modifications apportées à la procédure (AN 2014, CE 2016).
- Analyse qualitative de trois études d’impact.
Pour l’étude préalable aux contrats puis marchés de partenariat :
- Étude de cas sur deux exemples

1. Des dispositions semblant concourir à la rationalité managériale mais dont l’origine et la mise en œuvre révèlent une nature plus complexe

1.1. Les indices d’une rationalisation managériale dans les trois textes

14Forts sans doute d’une distanciation supérieure, ce sont les non gestionnaires qui s’efforcent de cerner la rationalité managériale. Dans une approche inspirée par Foucault (1975), Le Texier (2011) l’assimile à la « gouvernementalité » managériale en la caractérisant par quatre principes cardinaux : l’efficacité à travers la mise en exergue de la production d’effets, l’organisation structurée par la recherche des résultats attendus, le contrôle sous forme d’« influence », prescription et injonction centrées sous la soumission à des normes objectivées, et finalement le savoir remontant par la collecte d’informations et son traitement et s’imposant par la standardisation, par la planification et par la formation technique des individus.

15Dans une approche plus instrumentaliste, Vigour (2006) résumant la pensée de Philippe Bezes (2002) pose que « la mise en œuvre d’une rationalité de type managérial se caractérise par l’attention aux outils de gestion, à la mesure des performances (grâce à la création d’indicateurs), à l’évaluation de l’action (par la mise en place de contrôles ex post), à l’efficience, à la maîtrise des coûts de l’action publique (impliquant un raisonnement fondé sur le calcul coûts/bénéfices), à la relation à l’usager et à la gestion du personnel » (p 428).

16Quel que soit le sentiment qu’un gestionnaire peut avoir sur ces visions de la rationalité managériale et sur le fait qu’elles paraissent mélanger vision ontologique et vision normative du management (Gibert, 2015), on doit les prendre en grande considération car c’est sur elles que se fondent généralement les appréciations des analystes qui mettent en avant une managerialisation de la chose publique. Cependant, s’agissant des affaires publiques, ces présentations de la rationalité managériale ne suffisent pas à la différencier de la rationalité politique ou à l’opposer à celle-ci. Pour ce faire, il convient de rajouter l’analyse de système ; analyse de système conçue d’un point de vue essentiellement économique comme cela a pu être reproché à celle qui imprégnait le PPBS (Planning Programming Budgeting System américain, et par décalque la rationalisation des choix budgétaire (RCB ) française, ou bien élargie par la prise en compte des sciences sociales ce qui pour certains (Dror, 1967, Wildavsky, 1968) était la base de l’analyse de politique (dans sa version utilitariste). Cette analyse soulignant le caractère non mécanique mais plutôt interactionniste de la chaîne de causes à effets, la multiplicité et la variété possible des effets non recherchés voire pervers engendrés par toute action publique, leur importance dans les résultats à attendre d’une décision, ainsi que la vision que peuvent en avoir les parties (volontairement ou non) prenantes s’oppose en effet au simplisme d’une vision politique trop centrée sur un effet, au détriment de tous les autres, ou sur un moyen auquel est attaché trop de valeur.

17Mettons à présent en exergue dans les lois sur lesquelles notre étude a été centrée les dispositions qui peuvent être interprétées comme visant à renforcer la rationalité managériale des décideurs publics.
- La loi organique relative aux lois de finances (LOLF) de 2001 a été qualifiée de « Constitution financière de l’État », cette appellation, juridiquement fausse, a le mérite de souligner l’importance de la novation qu’elle a introduite dans la présentation, le vote et l’exécution du budget de l’État, instrument essentiel de la vie et de la gestion publiques dans toute démocratie. Le budget est désormais voté par mission et selon l’article 7 de la loi : « Une mission comprend un ensemble de programmes concourant à une politique publique définie » et « Un programme regroupe les crédits destinés à mettre en œuvre une action ou un ensemble cohérent d’actions relevant d’un même ministère et auquel sont associés des objectifs précis, définis en fonction de finalités d’intérêt général, ainsi que des résultats attendus et faisant l’objet d’une évaluation ». La LOLF dispose dans son article 51 que les annexes du projet de loi de finance sont accompagnées « du projet annuel de performances de chaque programme précisant : la présentation des actions, des coûts associés, des objectifs poursuivis, des résultats obtenus et attendus pour les années à venir mesurés au moyen d’indicateurs précis dont le choix est justifié ». L’article 54 de la LOLF énonce que parmi les pièces jointes au projet loi de règlement -qui vise à obtenir l’approbation du Parlement pour les comptes d’une année- figurent « Les rapports annuels de performances, faisant connaître, par programme, en mettant en évidence les écarts avec les prévisions des lois de finances de l’année considérée, ainsi qu’avec les réalisations constatées dans la dernière loi de règlement : a) Les objectifs, les résultats attendus et obtenus, les indicateurs et les coûts associés… ».

18Projets annuels de performance (PAP) et Rapports annuels de performance (RAP) incluent également des données issues de la comptabilité analytique des coûts (CAC). Selon l’article 27 de la LOLF « L’État tient une comptabilité des recettes et des dépenses budgétaires et une comptabilité générale de l’ensemble de ses opérations. En outre, il met en œuvre une comptabilité destinée à analyser les coûts des différentes actions engagées dans le cadre des programmes. Les comptes de l’État doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle de son patrimoine et de sa situation financière ». L’article 51 de la loi organique dispose que les projets annuels de performance incluent « la présentation des actions, des coûts associés » ; ceux-ci doivent également être présentés dans les RAP. L’examen des PAP et de RAP montre l’importance de l’enjeu théorique que cette présentation revêt. Si les crédits sont attribués pour des programmes, une présentation indicative en est effectuée par action. Le fait que la structuration des programmes et des actions ait largement été conditionnée par des considérations de structure organisationnelle, bien plus que par une structure par objectifs, implique qu’une action peut consommer des ressources très largement différentes des crédits qui lui sont affectées. Une action peut ainsi disposer de ressources correspondant à des crédits enregistrés pour une autre action, voire pour un autre programme…

Encadré 2  - Loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution. Chapitre II : dispositions relatives à la présentation des projets de loi prises en vertu de l’article 39 de la constitution
Article 8
Les projets de loi font l’objet d’une étude d’impact. Les documents rendant compte de cette étude d’impact sont joints aux projets de loi dès leur transmission au Conseil d’État. Ils sont déposés sur le bureau de la première assemblée saisie en même temps que les projets de loi auxquels ils se rapportent.
Ces documents définissent les objectifs poursuivis par le projet de loi, recensent les options possibles en dehors de l’intervention de règles de droit nouvelles et exposent les motifs du recours à une nouvelle législation.
Ils exposent avec précision :
…/…
- l’évaluation des conséquences économiques, financières, sociales et environnementales, ainsi que des coûts et bénéfices financiers attendus des dispositions envisagées pour chaque catégorie d’administrations publiques et de personnes physiques et morales intéressées, en indiquant la méthode de calcul retenue ;
- l’évaluation des conséquences des dispositions envisagées sur l’emploi public ;
- les consultations qui ont été menées avant la saisine du Conseil d’État ;

20De son côté, l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, a changé le contrat de partenariat, lui-même régi par plusieurs vagues législatives différentes, issues de majorités politiques elles-mêmes différentes en marché de partenariat et en a donné une définition relativement large : « Un marché de partenariat est un marché public qui permet de confier à un opérateur économique, une mission globale ayant pour objet : 1° La construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l’exercice d’une mission d’intérêt général ; 2° Tout ou partie de leur financement. (…/…) II. – Cette mission globale peut également avoir pour objet : (…/…) la gestion d’une mission de service public ou des prestations de services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée ».

21Les marchés de partenariat, aujourd’hui rangés dans la catégorie des marchés publics, aménagent les modalités classiques sur lesquelles reposent la passation et la gestion des marchés publics essentiellement sur trois points : leur durée, inhabituellement longue pour des contrats de la commande publique (20 à 30 ans dans la pratique, car les textes ne fixent comme limite de durée que la durée des amortissements et/ou les modalités de leur financement) ; la dérogation à la règle de l’appel d’offres ; l’introduction dans les marchés de partenariat de clauses de paiement différé, interdites par l’article 60-I du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

22Afin de dissiper les craintes exprimées par la doctrine et nombre de praticiens, mais également pour discipliner les décideurs qui souhaiteraient recourir aux marchés de partenariat, les pouvoirs publics ont inscrit, dès l’ordonnance du 17 juin 2004 et plus encore dans l’ordonnance du 23 juillet 2015, des conditions de recours aux marchés de partenariat, et en particulier l’obligation d’une étude préalable justifiant ce recours (voir Encadré 3).

Encadré 3  - Ordonnance n° 2015-899 du 23  juillet 2015 relative aux marchés publics (extrait)
« Article 74 – Évaluation et études préalables
La décision de recourir à un marché de partenariat, quel que soit le montant d’investissement, doit être précédée de la réalisation de l’évaluation du mode de réalisation du projet prévue à l’article 40. L’acheteur réalise également une étude de soutenabilité budgétaire qui apprécie notamment les conséquences du contrat sur les finances publiques et la disponibilité des crédits.
Article 75 - Conditions de recours
I. – La procédure de passation d’un marché de partenariat ne peut être engagée que si l’acheteur démontre que, compte tenu des caractéristiques du projet envisagé, des exigences de service public ou de la mission d’intérêt général dont l’acheteur est chargé, ou des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres modes de réalisation du projet. Le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage. (…/…) II. – Les acheteurs ne peuvent recourir au marché de partenariat que si la valeur de ce marché est supérieure à un seuil fixé par voie réglementaire en fonction de la nature et de l’objet du contrat, des capacités techniques et financières de l’acheteur et de l’intensité du risque encouru. »

23L’examen des trois textes étudiés imposant une discipline, ainsi que des documents conçus pour leur mise en œuvre, révèle des emprunts significatifs, explicites ou implicites suivant les cas au langage managérial public.

25Pour deux des trois instruments la logique affichée est une logique d’optimisation. Optimisation en creux pour l’étude d’impact dont les documents qui la constituent « définissent les objectifs poursuivis par le projet de loi, recensent les options possibles en dehors de l’intervention de règles de droit nouvelles et exposent les motifs du recours à une nouvelle législation. » (Article 8 de la loi organique), optimisation explicitement réclamée comme conclusion des études préalables des marchés de partenariat puisqu’il convient de faire apparaître que « le recours à un tel contrat présente un bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres modes de réalisation du projet. » (Article 75 précité). Les PAP, quant à eux, ne s’inscrivent pas dans une perspective d’optimisation, mais dans celle d’une performance par nature éclatée puisqu’estimée au moyen d’indicateurs généralement non agrégeables et non agrégés. La différence est de taille mais doit être relativisée compte tenu du fait que dans les cas de référence implicite ou explicite à l’optimisation, celle-ci se fait sur une pluralité de critères dont l’identité non plus que la logique d’articulation ou de pondération ne sont précisés.

1.2. La concurrence entre rationalisation managériale et d’autres paradigmes assumés

31La filiation de l’étude préalable pour les marchés de partenariat paraît plus simple dans la mesure où il s’agit de légitimer le recours à un instrument dérogatoire au droit commun. La supériorité désormais affichée de la rationalité managériale ne supprime cependant pas les difficultés engendrées par l’appréciation multicritère des avantages et des coûts du marché à un stade précoce du projet et aux traductions difficilement objectivables des notions de complexité et d’urgence.

32Pour essayer de préciser la portée réelle des disciplines et des contraintes instaurées, il est utile de se référer aux diagnostics énoncés quant aux causes des imperfections constatées par les observateurs ainsi qu’aux idées d’amélioration que ceux-ci ont avancées.

35Les causes d’imperfections des études ont été imputées au manque d’expertise, au manque de temps dont souffriraient aussi bien les auteurs des études, que le Conseil d’État, saisi souvent trop tardivement pour exercer un contrôle efficace ou encore les parlementaires pour s’intéresser de près aux dites études, ainsi que par la complaisance que mettraient certains fonctionnaires à aller trop vite dans le sens des choix de leur ministre (Rapport AN 2014).

36Pour les trois instruments, les palliatifs aux imperfections notées ont été trouvés dans des renforcements de la portée ou du périmètre de la discipline demandée. En matière de PAP, par des instructions budgétaires de plus en plus complètes quant aux exigences qu’elles mentionnent (Benzérafa et Gibert 2015). Pour l’étude d’impact l’idée du renforcement s’est incarnée dans la demande de suppressions des moyens de contournement de l’obligation de la dite étude (propositions de loi téléguidées par l’exécutif, amendements substantiels, en particulier gouvernementaux apportés aux projets de loi). Pour l’amélioration du contrôle de la qualité du respect de l’obligation il a été également demandée que soit rendue publique la partie de l’avis du Conseil d’État relative à l’étude (AN 2014), (Conseil d’État, 2016). Pour l’étude de partenariat, le renforcement de la discipline peut être vu dans la suppression de la complexité et de l’urgence comme motifs légitimant le recours au contrat de partenariat (même s’ils sont implicitement réintroduits dans les critères au titre desquels la solution du marché de partenariat peut être considérée comme la meilleure.) La discipline exigée des promoteurs des contrats de PPP, devenus désormais marchés de partenariat, ne ressort pas uniquement du juge administratif qui ne dispose pas d’un pouvoir d’auto-saisine. Un contrôle ex-ante a longtemps été exercé par la Mission d’appui aux PPP (MAPPP), transformée en 2016 en Mission d’appui au financement des infrastructures, sur les critères de recours aux contrats de partenariat, mais également sur la qualité des études concourant au choix de ce mode de passation. De même, les Chambres régionales et territoriales des comptes se sont saisies ex post de nombreux dossiers de PPP dans des domaines aussi différents que les équipements sportifs ou culturels, l’éclairage public, les espaces verts, les transports urbains, les technologies de l’information et de la communication, mettant fréquemment en relief le défaut et les lacunes des études préalables et les écarts en résultant entre les estimations financières initiales et les montants atteints in fine.

2. Une position prudente du juge qui renforce l’idée d’une percée très relative de la disciplinarisation managériale

2.1. La prudence du juge

Le volet performance des projets annuels de performance (P.A.P) et des rapports annuels de performance (R.A.P) instaurés par la loi organique relative aux lois de finances (LOLF)

38Des parlementaires de l’opposition d’alors ont, dès le premier budget établi en mode LOLF (loi de finances pour 2006) et dès le premier recours avant promulgation de la loi de finances devant le Conseil constitutionnel, fait figurer parmi les griefs d’inconstitutionnalité du budget adopté l’insuffisance de l’information qui leur était donnée par les indicateurs de performance. Les 60 députés de l’opposition d’alors signataires du recours énonçaient leurs griefs dans les termes reproduits dans l’Encadré 4.

Encadré 4  - Les indicateurs de performance
De façon générale, le nombre d’indicateurs de performance non renseignés dans les documents budgétaires transmis au Parlement et détaillant les crédits de chacune des missions est inacceptable et remet en cause la qualité même de l’autorisation parlementaire. Cette défaillance est en contradiction directe avec l’esprit même de la loi organique relative aux lois de finances. Le Gouvernement, qui à de nombreuses reprises a appelé les parlementaires à ne pas se focaliser uniquement sur la progression - souvent négative - des crédits d’une année sur l’autre pour se consacrer à l’étude de la performance et des résultats prive ainsi le Parlement de la capacité d’exercer son contrôle sur l’efficacité des politiques menées et la réalisation, par les responsables de programmes, de leurs objectifs. Comment juger en effet la performance quand les indicateurs qui permettent de l’évaluer ne sont pas construits ou pas renseignés ? Cette absence de renseignement des indicateurs met à mal l’autorisation parlementaire et aura des conséquences dommageables également lors de la discussion du projet de loi de règlement pour l’année 2006. La responsabilisation des gestionnaires publics voulue par la loi organique doit trouver une contrepartie constante dans la nécessité pour eux de s’engager sur des objectifs précis accompagnés des indicateurs permettant d’en mesurer l’achèvement.
À défaut, la qualité du contrôle parlementaire sortirait amoindrie et non renforcée de la réforme…/…

39Ce raisonnement faisait appel à l’esprit de la LOLF et à l’idée qu’en contrepartie des libertés budgétaires accrues dont les gestionnaires de l’administration bénéficiaient grâce à la loi organique et grâce en particulier à la fongibilité des crédits qu’elle leur procurait, ces gestionnaires étaient soumis à une redevabilité accrue. Les auteurs du recours critiquaient tout autant le caractère lacunaire de certains indicateurs que l’absence de renseignement d’autres indicateurs. Le Conseil constitutionnel a repris l’idée de l’importance des indicateurs, mais n’a pas fait sienne l’appréciation portée par les députés sur l’ensemble des indicateurs présentés :

40Considérant, en l’espèce, qu’il n’est pas établi que les indicateurs de performances associés à la loi de finances pour 2006 soient entachés d’un défaut de sincérité ; que, si quelques retards ou déficiences ont pu être constatés et devront être corrigés à l’avenir, ils ne sont, ni par leur nombre, ni par leur ampleur, de nature à remettre en cause la régularité d’ensemble de la procédure législative ; que, dès lors, le grief invoqué doit être écarté.

41Il y avait, à l’époque de cette décision, deux façons de l’interpréter : la pessimiste revenait à considérer que, compte tenu de l’imperfection réelle des indicateurs présentés, soulignées par ailleurs dans les travaux du C.I.A.P et des commissions parlementaires, le Conseil constitutionnel avait réduit à peu de chose ses exigences en matière de qualité des ambitions affichés par le Gouvernement et de reporting de la performance. L’optimiste consistait à noter que si le raisonnement invoqué par les requérants s’était révélé inefficace en l’espèce, il avait été considéré comme valable par le Conseil constitutionnel car les indicateurs devaient être sincères (restait à définir alors la notion de sincérité d’un indicateur, plus délicate encore à cerner que la sincérité d’un budget) et les déficiences ne devaient être ni nombreuses ni flagrantes. Dans cette seconde interprétation, la présentation au Parlement des indicateurs de performance par l’exécutif devenait chose des plus sérieuses.

42La lecture des saisines ultérieures du Conseil constitutionnel ne révèle pas que le moyen concernant le budget pour 2006 ait été utilisé à nouveau, ce qui empêche de trancher entre les interprétations pessimiste et optimiste. Or, malgré d’incontestables améliorations touchant à la définition même des indicateurs, à la disparition des indicateurs non alimentés et à la suppression d’indicateurs d’activité, fort éloignés de la traduction opérationnelle des objectifs, les faiblesses fondamentales du volet performance des PAP et des RAP demeurent avec des « présentations stratégiques » qui le sont peu, des objectifs souvent très vagues et des liens entre objectifs et indicateurs par voie de conséquence très discutables (Benzérafa et Gibert, 2015). Il était donc toujours possible de soutenir qu’en de maints endroits le Parlement ne pouvait « se prononcer en connaissance de cause ».

43En ce qui concerne la comptabilité d’analyse des coûts, le problème est particulièrement aigu chaque fois que les dépenses de personnels ont été centralisées dans une action au sein d’un programme, et plus encore dans un programme au sein d’une mission. Le chiffrage des seuls crédits directs d’une action ou d’un programme peut donc être très peu représentatif de la réalité des ressources à la disposition de l’action ou du programme. Pour une bonne information du Parlement quant à l’usage prévisionnel des crédits, une ventilation des dépenses indirectes par rapport à une action était donc nécessaire et ce fut-là la première fonction de la CAC. L’enjeu s’est révélé de taille puisque l’on a pu constater que le ratio dépenses complètes (après réception des dépenses indirectes) sur dépenses directes pouvait varier entre des chiffres peu supérieurs à un et des chiffres de l’ordre de la trentaine (Gibert, 2011). Au niveau du constat (loi de règlement et RAP qui lui sont associés), à ce problème s’ajoute la nécessité de doubler l’information sur l’exécution budgétaire (en termes de dépenses et de recettes) par une information en termes de charges et de produits, raisonnement qui est celui de la comptabilité générale de l’État. La présentation ex post doit donc faire passer de la notion de dépenses à celle de charges, et ainsi enregistrer les charges non décaissables (dotation aux amortissements en particulier), tenir compte des variations de stock éventuelles, exclure les dépenses d’investissement et tenir compte des variations des comptes tiers et des charges restant à payer.

44La mise en œuvre de ces principes a été effectuée d’une façon que l’on peut qualifier de simple et modeste (Gibert, 2011). La conséquence en est que les déversements effectués peuvent être facilement critiqués en raison des clés utilisées et de la volonté de ne pas opérer de déversements croisés, en raison également du caractère embryonnaire des amortissements opérés et des éventuelles lacunes des comptes de stocks.

45Dans le recours exercé contre le premier budget voté en mode LOLF, les auteurs du recours avaient intégré parmi les motifs invoqués à l’appui de leur demande d’annulation le caractère trompeur des dépenses affectées à certaines des politiques en particulier pour la mission « Écologie et développement durable ». Dans son mémoire en défense, le Gouvernement évoquait l’existence de ventilation d’une politique à une autre figurant dans les projets annuels de performance qui permettait selon lui de pallier les inévitables biais pouvant survenir dans la prise en compte des seules dépenses directes. Le Conseil constitutionnel ne s’est pas réellement aventuré sur ce terrain se bornant à poser que « Les choix opérés par le Gouvernement pour déterminer l’architecture des missions (comme d’ailleurs celle des programmes et la définition des actions) ou pour rattacher une mission à un ou plusieurs ministères comportent une part incontournable de subjectivité et d’opportunité. Ne pourrait donc être sanctionnée qu’une erreur manifeste d’appréciation dont l’ampleur remettrait en cause l’esprit de la LOLF et la sincérité même de la loi de finances. Tel n’est pas le cas en l’espèce. » (Conseil constitutionnel, 2005). Depuis lors, la question du caractère sincère et donc significatif des coûts affichés n’a pas été abordée, mais il semble clair que le Conseil constitutionnel a tranché en faveur d’un contrôle minimal de sa part en le faisant rentrer dans la sanction éventuelle de la traditionnelle erreur manifeste d’appréciation.

L’étude d’impact ou quand la vérification du respect de la séparation des pouvoirs se substitue au principe de la rationalité de la décision

46Le législateur organique n’a pas, quand on lit l’article 8 de la loi de 2009, lésiné sur les contraintes imposées au pouvoir. Le profane est donc très surpris à la lecture des études d’impact (toutes publiques et disponibles sur le site des assemblées parlementaires) par la légèreté et le caractère lacunaire des documents produits.

47Le juge constitutionnel a pourtant compétence pour faire respecter les dispositions de la loi organique précitée, puisqu’aux termes de l’article 39 de la Constitution : « Les projets de loi ne peuvent être inscrits à l’ordre du jour si la Conférence des présidents de la première assemblée saisie constate que les règles fixées par la loi organique sont méconnues. En cas de désaccord entre la Conférence des présidents et le Gouvernement, le président de l’assemblée intéressée ou le Premier ministre peut saisir le Conseil constitutionnel qui statue dans un délai de huit jours » et que de surcroît les parlementaires (60 sénateurs ou 60 députés au moins ont toujours la possibilité de saisir le Conseil constitutionnel avant promulgation de la loi pour en faire censurer les dispositions qu’ils jugent inconstitutionnelles ou contraires aux lois organiques (Article 61 de la constitution). La conjonction de ces deux possibilités n’a cependant pas, jusqu’à présent, favorisé la qualité des études d’impact au regard des exigences de la loi organique.

51En tout état de cause jamais jusqu’ici le Conseil constitutionnel n’a censuré tout ou partie d’un texte de loi au motif d’une insuffisance de l’étude d’impact déposée par le gouvernement. Jamais non plus il n’a explicité les critères sur lesquels il se fondait pour conclure au caractère admissible de l’étude d’impact au regard des exigences de la loi organique tempérées par ses deux réserves interprétatives.

Les marchés de partenariat32, ou l’approche opportuniste du management par le juge

55Au total, nombre de ces recours reposent sur la problématique classique de l’atteinte aux règles de transparence et de publicité, d’autres malheureusement plus rares, sont fondés sur des considérations de fond tenant à l’absence des critères objectifs de recours aux contrats de partenariat (urgence, complexité), ou au défaut de l’évaluation financière et technique préalable.

56L’analyse comporte ici nécessairement les limites que les requérants fixent à leurs propres recours par leur nombre, par les moyens exposés, par leurs finalités mêmes.

60Le second exemple est bien différent quant à son ampleur et ses implications politiques à l’échelle nationale. Il s’agit du projet de transfert du Palais de justice de Paris sur la ZAC de Clichy-Batignolles, promise en son temps à la construction de la cité olympique dans le cadre de la candidature de Paris aux JO 2012. Le projet, confié à l’Établissement public du Palais de justice de Paris (EPPJP), prévoit la conception, la construction, le financement, l’entretien et la maintenance du futur Palais de justice de Paris. Le projet est conclu pour une durée de 27 ans, et un montant global actualisé évalué in fine à 2,4 milliards €. L’association « La Justice dans la Cité », ayant pour objet le maintien du TGI de Paris dans l’Ile de la Cité, a formé un recours devant le tribunal administratif (TA), puis devant la Cour administrative d’appel (CAA) de Paris. C’est l’arrêt de la CAA de Paris que le Conseil d’État a confirmé en juillet 2014.

61Certains éléments figurant dans l’arrêt de la CAA de Paris peuvent surprendre les observateurs :
- L’approbation de l’évaluation préalable du ministre garde des Sceaux en 2010 était requise avant de définir le périmètre géographique exact du projet par l’EPPJP ? Peu importe qu’elle ait été tacite, répond la CAA. « Si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d’une procédure administrative préalable n’est pas de nature à entacher d’illégalité la décision prise (…/…) »
- Les comités techniques paritaires (CTP, à l’époque, aujourd’hui CT), aux termes du statut général de la fonction publique, sont saisis des questions touchant aux problèmes généraux d’organisation, et aux conditions de fonctionnement des administrations. Mais dans le cas d’espèce, peu importe que le CTP du ministère de la justice n’ait pas été saisi du projet, répond la CAA de Paris : « La création, dans le ressort de la Cour d’appel de Paris, d’un nouveau Palais de justice rassemblant toutes les juridictions du ressort, ne constitue pas une question générale d’organisation ou de fonctionnement (…/… et n’avait donc pas à être soumise au CTP du ministère de la justice. »
- Le recours à un contrat de partenariat doit être justifié par des conditions particulières d’urgence ? La dispersion des services du TGI de Paris ne permet pas un fonctionnement normal de la juridiction, répond la CAA de Paris : « Le recours au contrat de partenariat se trouve en l’espèce justifié par l’urgence qui s’attache à la nécessité de mettre fin à une situation particulièrement grave et préjudiciable à l’intérêt général affectant le bon fonctionnement de la justice à Paris… »

62La licéité de la procédure fut confirmée par le Conseil d’État, qui ne trouva pas plus à redire que la CAA de Paris, à la conclusion d’un accord dit autonome signé entre l’État, le groupement privé et les établissements financiers, et prévoyant une cession de créance irrévocable à la hauteur du montant in fine. Cet accord autonome fixait les modalités d’indemnisation par l’État de son partenaire privé en cas d’annulation, de résolution, de déclaration de nullité ou de résiliation du contrat de partenariat ou de l’un de ses actes détachables…

63« Selon que vous serez puissant ou misérable… ». Sans doute, la perspective d’une indemnisation délétère du groupement privé par l’État a-t-elle rendu à la CAA sa puissance créative. Épargner le contribuable national, reste un mobile louable et… d’intérêt général, en quelque sorte. Mais, pour le dessein qui nous occupe ici, la managérialisation du droit en sort considérablement affaiblie.

64Ces deux décisions, prises dans un domaine commun et à peu de distance, évoquent une approche des pratiques de bonne gestion et de leur traduction législative à très faible écho, et différentes selon les cas. Le juge administratif semble bien plus attentif à l’effectivité de la règle managériale lorsqu’il s’agit des collectivités territoriales. Le dispositif apparaît moins serré lorsqu’il s’agit de projets par essence, nous ne le contestons pas, très politiques et à très forts enjeux financiers et fonctionnels. Faut-il dans ces conditions inverser notre proposition : N’est-ce pas plutôt le juge qui est discipliné, en termes de management, par le politique ?

66La loi n° 2010-1645 du 28 décembre 2010 de programmation des finances publiques (2011-2014) dans un premier temps, l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics dans un second temps, viennent considérablement limiter le recours aux marchés de partenariat pour les administrations publiques centrales (APUC) autres que les ministères eux-mêmes. Ainsi, les établissements publics de santé, les EPST (ex CNRS, INSERM, INRA, INRIA…), les Agence régionales de Santé, les Universités, les musées et théâtre nationaux… ne peuvent plus recourir directement aux marchés de partenariat. Il leur est néanmoins désormais possible d’y recourir indirectement par la médiation de leur ministère de tutelle à la condition que ce dernier soit chargé de l’évaluation préalable et que la soutenabilité budgétaire et financière du projet soit garantie. Faut-il voir dans cette limitation le ferment d’une autodiscipline managériale, ou plutôt celui d’une mise sous tutelle de la stratégie des opérateurs ?

2.2. Une discipline assez peu productive ou l’introduction de managérialismes dans le langage politico-administratif ?

68La saisine du juge se cantonne pour les PAP-RAP, ainsi que pour l’étude d’impact à la conformité du contenu des instruments-outils à la loi organique les régissant. Dans le cadre du marché de partenariat, s’est ajouté à ce problème récurrent de conformité, celui de la constitutionnalité de l’ordonnance instaurant le contrat de partenariat et de sa loi modificative. Il ressort du tableau ci-dessous qu’en règle générale, l’exigence par le juge du respect de la discipline attendue du pouvoir est relativement peu contraignante à l’exception près des contrats de partenariat conclus par des collectivités territoriales. Ce constat interpelle quant à l’apport de l’institutionnalisation des instruments-outils de gestion par rapport à une absence d’institutionnalisation au sens commun du terme.

70En 1968, la Rationalisation des Choix budgétaires fut lancée par un simple arrêté ministériel du MINEFI conforté deux ans plus tard par un décret créant la commission interministérielle des choix budgétaires. C’est dire que le substrat juridique était à l’époque faible et limité à un règlement émanant du pouvoir exécutif s’imposant à lui-même une discipline interne révocable ad nutum.

71Quarante années ans plus tard, la budgétisation par programme est consacrée par une loi organique qui ne le cède dans la hiérarchie des normes qu’à la Constitution ; l’obligation d’une évaluation a priori est instaurée pour (presque) tous les projets de lois par une autre loi organique, et l’évaluation préalable pour tous les projets de contrat de partenariat est, quant à elle, rendue obligatoire par voie d’ordonnance. C’est dire qu’au premier abord, des principes de bonne gestion ont été institutionnalisés là où ils étaient précédemment laissés aux initiatives du pouvoir exécutif et de ses services.

72Cette institutionnalisation est d’autant plus notable qu’elle reste l’exception s’agissant des instruments de gestion utilisables par l’administration. La parution en 2012 du décret de gestion budgétaire et comptable publique (GBCP) a permis de constater que, par rapport au décret sur la comptabilité publique de 1962 qu’il remplace, la référence à la comptabilité analytique est toujours aussi succincte comme si en un demi-siècle la doctrine de l’État en la matière n’avait pu être établie, en dépit de mises en œuvre localisées de comptabilité de gestion et des réflexions de groupes de travail internes à l’administration.

76Bien évidemment, on vient d’opposer deux cas extrêmes, il n’y a nulle raison d’exclure des situations intermédiaires explicables par la diversité des inspirations, les luttes des acteurs lors de la mise en œuvre de la discipline ou la faiblesse de la réflexion préalable à l’instauration de la discipline. En tout état de cause le degré d’exigence réel doit pouvoir informer sur la nature même de la discipline. Comme on l’a suggéré plus haut ce degré d’exigence renvoie au contenu même des textes, à l’application qui en est faite, aux réactions que cette application peut soulever ainsi qu’à la réaction du juge compétent aux recours qui lui sont soumis.

77En réalité, les instruments de gestion sont aujourd’hui « convoqués » pour donner une image modernisée et rationalisée des rapports entre l’exécutif et le législatif. La juridisation des instruments en question crée des contraintes pour l’exécutif puisqu’elle l’oblige à évaluer davantage le lien entre objectifs et moyens. Cette injonction de transparence met à mal, au premier abord, l’ambiguïté et le flou considérés comme des caractéristiques essentielles de la gestion publique. Mais, s’inscrivant dans le cadre d’un rapport entre les deux pouvoirs, ces instruments changent de finalité : d’instruments de gestion, à proprement parler, ils deviennent des instruments de gouvernance (Hood, 1983 ; Halpern, Lascoumes, Le Galès, 2014), plus précisément des instruments de plaidoyer d’un pouvoir auprès d’un autre, et le cas échéant de l’opinion publique qui peut aisément y avoir accès. C’est là un mode d’appropriation parmi bien d’autres (Vaujany, 2006).

78Cette fonction d’advocacy a naturellement des conséquences sur la nature des documents produits. On peut, par exemple, difficilement attendre d’une étude d’impact qu’elle valorise objectivement les solutions alternatives à celle retenue par le Gouvernement, ou qu’elle insiste sur les effets pervers d’un projet de loi. Il ne pourrait en être autrement que si la rigueur du juge constitutionnel dans l’interprétation de la loi organique était reconnue. Mais cette rigueur est, on l’a vu, improbable, en raison du problème de légitimation permanente auquel se heurte tout juge constitutionnel, ensuite parce que la matière managériale est semée d’embuches pour un juge qui ne saurait se voir reprocher son manque d’expertise pour apprécier le périmètre d’un objectif ou la pertinence d’un indicateur, la réalité d’un effet pervers ou le biais introduit par une analyse hypothético-déductive.

80Dans le cas des PAP et des RAP, la (maigre) jurisprudence constitutionnelle n’a pas conduit aux mêmes extrémités, sans doute en raison de l’importance même du dispositif de mise en œuvre de la LOLF et du contrôle interne à l’administration (Cour des comptes, CIAP, direction du budget). Elle a même pu, au même titre que la manière dont les programmes ont été définis, aboutir à une certaine routinisation, une amélioration technique beaucoup plus que stratégique, et une résistance assez forte des documents produits aux changements politiques (Benzérafa, Garcin et Gibert, 2014).

83Cet angle de vue ne saurait conduire à exclure les explications plus traditionnelles (comme celle de l’hypocrisie organisationnelle (Brunsson, 1986), ni à conclure systématiquement à une forme d’insincérité des réformateurs de la gouvernance publique. Elle incite cependant à ne pas surestimer ni l’importance de la managérialisation du droit, ni celle de l’illusion rationalisatrice (Rouban, 1993) à laquelle auraient succombé tant de modernisateurs de la gestion publique depuis un demi-siècle.

Conclusion

84Nous avons examiné les problèmes soulevés par la mise en œuvre de trois prescriptions incarnées par des lois organiques dans deux cas et ordinaire dans le dernier et visant à discipliner le pouvoir en lui prescrivant d’expliciter les objectifs des choix qui sont les siens et la raison des moyens qu’il compte utiliser pour atteindre ces objectifs. Nous avons observé directement (on veut dire par nos propres études) dans le cas de la LOLF, de façon indirecte en analysant les réactions du milieu politique ainsi que du Conseil d’État dans le cas de l’étude d’impact des projets de loi, par analyse d’un petit nombre de cas en ce qui concerne le cas de l’étude préalable aux contrats (devenus marchés) de partenariat que l’observation de ses prescriptions laissait pour le moins à désirer et que l’examen de la jurisprudence du conseil constitutionnel et des juridictions administratives révélait un degré d’exigence pour le moins modéré au regard des textes prescriptifs. Nous avons ainsi illustré l’idée selon laquelle l’institutionnalisation de normes managériales se heurte à la force d’une rationalité politique qui s’accommode mal de la précision des objectifs, de l’explicitation d’une véritable théorie d’action reliant objectifs recherchés et moyens retenus. Nous avons également illustré l’idée que le juge constitutionnel ou administratif sensible aux difficultés de la gouvernance fait preuve pour cela, en ce qui concerne l’État du moins d’une mansuétude par une interprétation minimaliste de son contrôle sur l’application des règles managériales.

Notre travail présente au moins quatre séries de limites

85La première tient au fait qu’il a été centré sur le seul cas français, on ne peut exclure que dans des pays étrangers où l’idée d’instrumentalité des politiques publiques est moins concurrencée qu’en France par les approches cognitives, où l’accent sur les conséquences des politiques publiques est prédominant, où la vision du droit paraît plus instrumentale, où la culture évaluative est plus prégnante le degré réel d’exigence et de respect des normes managériales soit plus élevé. C’est ce que semblent penser les juristes du Conseil d’État quand ils notent « la conception française… s’attache tant à la clarté de la norme qu’à son caractère lisible et compréhensible par le plus grand nombre. Dans d’autres États comme aux Pays-Bas ou au Royaume-Uni, l’accent est davantage mis sur les effets de la norme sur l’individu ou sur l’activité économique et la charge administrative qu’elle représente… Sans renoncer à sa traduction d’excellence juridique notre pays doit lui aussi partager cette ambition » (CE 2016 b).

86La deuxième limite tient aux méthodes utilisées pour l’appréciation de l’étude d’impact des projets de loi et de l’étude préalable au contrat-marché de partenariat. On ne dispose pas d’une revue systématique des études réalisées dans l’un et l’autre cas, dès lors les limites énoncées à l’égard des études effectuées sont fondées sur des exemples illustratifs mais pas forcément statistiquement significatifs ou sur des opinions de personnes ou d’autorités qui peuvent avoir d’importants biais de jugement (utilisation consciente ou non de critères à proprement parler politiques ou bien corporatistes…). Des études statistiques sur échantillonnage et à partir de l’objectivisation de critères au regard des prescriptions législatives seraient les bienvenues dans les deux domaines mentionnés.

87Une troisième limite pourrait tenir à la relative nouveauté de l’obligation instaurée au moins en matière d’étude d’impact et d’étude préalable. L’explication d’imperfections et de lacunes qui seraient dues à l’inexpérience et qui pourrait s’atténuer, avec le temps, en fonction d’une capitalisation de l’apprentissage est en effet, une hypothèse concurrente - mais partiellement compatible avec celle que nous avons privilégiée d’opposition entre rationalité politique et rationalité managériale. La validation de cette hypothèse suppose elle aussi des travaux ultérieurs. Nous noterons cependant que l’examen de l’évolution du respect des prescriptions de la LOLF dans le domaine de la présentation des objectifs et d’indicateurs sur une période déjà un peu longue de 9 ans s’est traduite davantage par une précision du genre que constitue le volet performance des PAP qui fait diminuer l’hétérogénéité de présentation en la matière des PAP que par un réel effet d’apprentissage. (Benzérafa, Garcin et Gibert, 2016)

88La quatrième limite tient au fait que la faible effectivité de la législation quant à l’introduction récente d’instruments de gestion, ne saurait faire conclure à l’inanité des tentatives de « modernisation de la gestion publique ». À côté en effet de l’institutionnalisation de certains instruments de gestion, se poursuit le déploiement d’instruments non portés véritablement par le droit : Indicateurs, tableaux de bord, systèmes de contrôle, continuent à se développer au sein des ministères, des établissements publics ou des collectivités territoriales de la même manière que se développent des évaluations essentiellement ex post. Certes, l’ensemble est moins visible de l’extérieur que ne le sont les instruments « juridicisés ». Par nature, cet ensemble est plus en prise avec la gestion quotidienne, et les problèmes qu’elle pose aux managers publics. Simplement, aucun instrument du management public n’est assuré de sa pérennité. L’avenir des instruments dépend essentiellement des modes ; il est tributaire des changements de responsables, de leur mode personnel de gestion, et des aléas politique. Si la discipline subie est d’une portée faible, l’autodiscipline peut être d’une pérennité limitée…