• 1 Le livre constitue la suite de The people’s welfare: law and regulation in nineteenth-century Ameri (...)
• 2 Voir aussi William J. Novak, « The progressive idea of democratic administration », University of P (...)

1Avec New Democracy. The Creation of the Modern American State, l’historien du droit William J. Novak, Clyne Professor of Law à l’Université du Michigan, offre une nouvelle somme sur l’histoire du développement de l’État administratif nord-américain, de 1866 (fin de la guerre de Sécession) à 1932, veille du lancement du New Deal1. Elle est particulièrement éclairante et originale à double titre. D’une part, son approche propose une généalogie de ce qu’il décrit comme une véritable révolution intellectuelle et juridique, « a new regime of American governance », structurée par de multiples idées et instruments de régulation, ancrés dans le droit public, qui vont jeter les bases d’un État moderne, administratif et régulateur, rendant possible les politiques fédérales du New Deal et le renforcement de la bureaucratie étatique. D’autre part, il fournit, pour les non-américanistes, une riche réflexion historique sur les fondations démocratiques des États, leur manifestation dans le droit public et les conditions de leur essor2.

• 3 On pense à celle du courant dit de l’American Political Development (APD) incarné par des auteurs c (...)

2L’ouvrage, dense et imposant, propose une histoire du développement de l’État américain, des années 1860 aux années 1930, alternative aux nombreuses recherches existantes3, souvent centrées sur les capacités et structures étatiques. Pour Novak, elles ont négligé la dimension démocratique de ce processus. Influencé par les travaux français de Michel Foucault ou de Pierre Rosanvallon, Novak place au cœur de sa démonstration et de son enquête un mouvement de réformateurs progressistes (intellectuels, juristes, activistes, social theorists) qui ont porté, sur la période, un nouvel idéal démocratique des fonctionnements et des objectifs de l’État et la fabrication corrélative de nouveaux principes juridiques et de technologies de gouvernement. La séquence examinée est caractérisée par une multiplicité d’enjeux politiques, économiques et sociaux, incluant la reconstruction à la suite de la guerre civile, l’industrialisation, l’urbanisation, l’immigration, le développement des monopoles, etc. Ils alimentent l’idée d’une crise de la démocratie et favorisent l’essor d’un mouvement promouvant une nouvelle gouvernance plus soucieuse des intérêts des citoyens. Souhaitant contrer la lecture habituelle d’un État américain qui aurait privilégié la domination des droits individuels privés, l’économie politique du laissez-faire ou un constitutionalisme très fortement contraignant, Novak exhume et étudie un ensemble d’idées et d’instruments législatifs donnant forme à un droit public régulateur étoffé dont il examine le déploiement autour de six grands enjeux. Ils constituent la trame et les six chapitres de l’ouvrage : la citoyenneté, les pouvoirs de police, la notion de « public utility », la législation sociale, les lois anti-monopole et la notion de « democratic administration » mettant l’accent sur la formalisation juridique élaborée par les progressistes de l’« administrative state », acteur central des politiques de distribution, redistribution et régulation des biens collectifs et des services publics. Pour lui, cet ensemble de fondements juridiques et d’instruments d’action publique constituent une fondation solide sur laquelle sont jetées les bases de nouvelles techniques de réglementation ; ils favorisent aussi le développement de régulations sociales et économiques et la défense des droits publics. Ils constituent une révolution de la gouvernance américaine dont l’ouvrage propose une généalogie pour en comprendre la nouveauté : « when and how the modern American state took shape and made it different from what came before and after » (p. 3).

• 4 Citons John Dewey, Jane Addams, W. E. B. Du Bois, Louis Brandeis, Sophonisba Breckinridge, Florence (...)

7Mêlant magistralement histoire du droit et histoire des idées, New Democracy. The Creation of the Modern American State constitue à ce titre un tour de force impressionnant dans la mise en intelligibilité contextuelle de cette « révolution légale ». Il montre comment la production d’un droit public favorable à une démocratie substantielle jette les bases d’un État régulateur assis sur un appareillage de catégories juridiques appelées à s’inscrire durablement dans les politiques américaines : citoyenneté, police, utilité publique, social, antitrust, droit administratif, etc. Pour construire cette histoire, Novak synthétise une considérable littérature secondaire et un corpus tout aussi vaste de sources primaires allant de traités sociaux, politiques, économiques et juridiques à des affaires judiciaires et des décisions de la Cour suprême en passant par des législations et des ouvrages majeurs de théorie politique et sociale ou d’essais de grands juristes. La compréhension de cette transformation démocratique inédite – jamais encore identifiée et restituée dans sa cohérence historique – repose sur l’exploration de deux dimensions qui font aussi son apport. D’une part, l’ouvrage décortique les instruments concrets du droit public américain, ses réglementations, les outils au cœur du fonctionnement pratique de l’État (p. 13), porteurs d’une « vaste nouvelle vision éthique de la démocratie » (p. 20) étroitement liée à la protection sociale et à une gouvernance équitable. Il fait ainsi des transformations du droit le laboratoire de la transformation de l’État. D’autre part, l’accent est mis sur les groupes d’intellectuels et de réformateurs progressistes4 – professeurs de droit, législateurs, réformateurs de l’État, théoriciens sociaux, spécialistes des sciences sociales – qui portent ce mouvement collectif et social, insuffisamment exploré. Il a construit le nouvel État régulateur américain sur des racines démocratiques en le dotant de nouveaux modes et instruments de gouvernance et d’intervention, pragmatiques, dans un cadre critique à l’égard du formalisme qui prévalait chez les tenants du seul cadre constitutionnel. Avec cette double focale, et contre Max Weber et les tenants de l’étude des « state capacities » incarnées dans des structures (Skocpol, Skowronek, etc.), l’auteur nous invite donc à penser les mutations du droit public et administratif infusé d’objectifs démocratiques pour comprendre l’avènement d’un État soucieux de l’égalité et de la redistribution du pouvoir.

• 5 Philip Selznick, TVA and the grass roots. A study in the sociology of formal organization, Universi (...)
• 6 Daniel Carpenter, Reputation and power: Organizational image and pharmaceutical regulation at the F (...)

11En lien avec le point précédent, le troisième sujet de discussion renvoie à la critique formulée à l’endroit de la tradition wébérienne et de son fondateur. Un premier argument trivial pourrait être que, loin de négliger Weber, l’ouvrage explore au contraire les fondements juridiques de la dimension rationnelle-légale des administrations. On peut donc penser que Weber, auteur d’une Sociologie du droit, aurait été particulièrement intéressé et passionné par l’ouvrage. Toutefois, sur le plan théorique, on peut aussi se demander s’il est si simple et légitime de séparer les idées et les instruments légaux des institutions bureaucratiques. Les idées et les technologies ne flottent pas dans l’air. De nombreux sociologues ou politistes, de Philip Selznick à Daniel Carpenter, s’intéressant au droit et à la régulation, ont précisé que les administrations bureaucratiques s’institutionnalisent d’autant plus qu’elles ont construit une doctrine idéologique d’intervention façonnant leur identité distinctive5 articulée à un « pouvoir conceptuel6 » – c’est-à-dire une capacité à délimiter l’univers des possibles des organisations régulées et à façonner, au sein de cet espace, les manières de penser leur activité en leur imposant des catégorisations, des règles et des normes. Dans quelle mesure est-il judicieux de séparer les idées des institutions et de leur donner un pouvoir d’influence autonome, quelles que soient les institutions qui peuvent les incorporer comme les nombreuses agences de régulation ? On ne sait pas exactement comment – et si – ces nouvelles idées ont fait leur chemin dans le tumulte politique, à quels conflits politiques elles ont été confrontées, à quels compromis elles ont donné lieu ni quels enjeux et problèmes de mise en œuvre elles ont suscités ? Ne peut-on pas considérer que ce sont ces enjeux, au-delà de la force et de la cohérence intellectuelle et pratique de ces idées et technologies, et la force des institutions qui permettent de comprendre comment ces idées ont été intégrées dans les politiques et pérennisées ? Reste bien sûr que l’ouvrage demeure un tour de force étincelant montrant l’histoire et la cohérence des idées de ces réformateurs engagés dans la démocratisation de la gouvernance américaine.

• 7 Karen Orren, Stephen Skowronek, The policy state: An American predicament, Harvard, Harvard Univers (...)

13Le dernier questionnement invite à faire dialoguer les résultats de recherche des politistes historiens de l’American Political Development, Karen Orren et Stephen Skowronek dans leur ouvrage de 20177, The Policy State, avec le livre de William Novak. Schématiquement résumé, leur argument est que la période postérieure à la guerre civile s’est traduite par l’expansion massive de politiques publiques dans des domaines variés débouchant progressivement sur un art de gouverner original, caractérisé par la foi dans l’expertise professionnelle, les conflits autour des politiques publiques et de leurs buts, l’appel à la démocratie directe ou l’accent mis sur l’efficacité et les résultats, autant de caractéristiques qui illustreraient l’existence d’une rationalité gouvernementale propre au « policy state ». Pour eux, les politiques publiques ont progressivement infiltré tous les aspects de la vie américaine, remplaçant le « régime des droits » issu de la Constitution, compact et limité dans sa portée, par un régime politique de gouvernance potentiellement infini mais beaucoup plus instable et précaire dans ses effets. Ils soulignent particulièrement l’intensité des conflits autour des différentes politiques publiques et leurs conséquences en termes de polarisation, d’inadaptations et de dysfonctionnements. Selon eux, ces évolutions ont fragilisé l’autorité gouvernementale en créant davantage d’instabilité. Examinant la même période, leurs résultats contrastent avec la cohérence et l’intégration qu’apportent les fondements juridiques tels qu’ils sont décrits par l’ouvrage de Novak. Celui-ci suggère en effet que si moderniser l’État administratif pour atteindre les objectifs de bien-être public s’est traduit par des « proliferation, professionalization, centralization, and rationalization of administration » (p. 224), cela n’a pas généré de configurations de conflits mais « gave way to a more centralized, political, and distinctly public vision of administration and administrative law » (p. 224). On ne peut qu’être frappé par l’écart des deux constats. Là où l’analyse des politiques publiques multiples semble restituer une situation de désordre pour Orren et Skowronek, l’exhumation d’une grammaire légale-démocratique par Novak offre une vision d’ordre et d’intégration. Pourtant, des traces de tensions sont bien identifiées par l’auteur, au-delà de la cohérence démocratique de l’ensemble. Le mouvement progressiste est souvent présenté comme ayant deux faces. L’une est une législation progressiste en matière de régulation économique et de prestations sociales tandis que l’autre est plus contraignante et met en place des formes inédites de contrôle social. Le chapitre sur la citoyenneté souligne les limites des pratiques inclusives, soulignant la manière dont l’État a exclu les Afro-Américains, les immigrants chinois, les peuples autochtones et tous ceux jugés indignes de la citoyenneté des États-Unis. De même, le chapitre sur la législation sociale met en évidence l’existence de deux dynamiques intriquées : celle des réformes sociales progressistes mais aussi celle des nouvelles régulations morales de la sexualité et de la famille, beaucoup plus disciplinaire au sens foucaldien. Comment penser l’articulation entre ces deux programmes ? Sont-ils différents mais apparus en même temps ou inextricablement liés ? Fait-il sens de les regrouper dans le développement historique plus large de la régulation sociale moderne et démocratique que décrit Novak ?

• 8 Voir par exemple Michael W. Bauer, B. Guy Peters, Jon Pierre, Kutsal Yesilkagit, Stephan Becker (ed (...)
• 9 Dans ce sens, voir Paul Du Gay (ed.), The values of bureaucracy, Oxford, Oxford University Press, 2 (...)

14Les questions soulevées ici révèlent la vitalité et la densité de l’ouvrage, la force de son argument principal, sa richesse empirique ainsi que ses nombreuses potentialités heuristiques. Son apport le plus décisif est d’inviter les historiens, les sociologues historiques de l’État, les socio-historiens et les politistes à prendre au sérieux les technologies discrètes du droit public ainsi que leurs valeurs et les principes qui y sont enchâssés pour appréhender les transformations des États dans d’autres contextes. L’ouvrage de William Novak est aussi un livre important car il offre des ressources normatives et des armes intellectuelles dans les difficiles temps contemporains marqués par la montée des populismes et des régimes illibéraux. Il invite à observer ce qui se trame dans les arcanes du droit public pour maintenir l’État démocratique mais aussi, malheureusement, pour en saper les fondements8. En proposant une étude des conditions historiques dans lesquelles un État démocratique positif peut être construit et émerger avec des effets sur la législation sociale ou la régulation économique, il suggère aussi à quel point — c’est le message clé du passionnant chapitre six — il est indispensable de réactiver ou de réinvestir les valeurs démocratiques enracinées et encapsulées dans les administrations publiques9.