- 1 Plante originaire d'Amérique centrale. Son huile peut servir à fabriquer du carburant.
1MADAGASCAR, « hot spot » pour ce qui est de la biodiversité, est, avec un taux d'endémisme atteignant 80 %, incontournable en termes de ressources naturelles. Important pour l'humanité, ce potentiel est tout aussi important pour la survie même des habitants de ce pays, l'un des moins développés au monde. En effet, l'économie malgache dépend pour au moins 50 % des ressources naturelles, et 9 emplois sur 10 sont directement liés à cette richesse. Près de 90 % de l'énergie totale utilisée par les ménages urbains et ruraux dépend encore de la ressource forestière [Razafindrabe 2004]. L'accent mis sur le développement du commerce des produits issus des ressources biologiques (produits pharmaceutiques, huiles essentielles, etc.), de l'écotourisme et de sources énergétiques alternatives (production de gazole vert à partir du jatropha1) accroît d'autant l'importance de l'environnement naturel dans l'économie malgache.
2Compte tenu de tous ces facteurs, il apparaît essentiel pour Madagascar de réguler l'usage de son environnement. Et plus essentiel encore de garantir l'efficacité de cette régulation. Quelles voies ce pays emprunte-t-il à ces fins ?
3Le contenu du droit environnemental étatique malgache fait l'objet d'une très grande attention. La littérature en la matière (mémoires d'étudiants et rapports d'expertise compris) est pléthorique. En revanche, peu d'attention est accordée à la forme de la régulation (nature du support utilisé, architecture du texte, phraséologie, etc.). On ne trouve de développements sur ce sujet que dans quelques ouvrages, rapports ou interventions [Granger 1961 ; Rarijaona 1967].
4Pourtant, la forme du droit environnemental malgache mérite tout autant d'attention que le fond. En effet, à l'instar de ce dernier, la forme concourt à la concrétisation des normes :
D'une manière générale, si les droits modernes affirment la prédominance du fond sur la forme, il est également admis que la forme est garante d'une bonne technique juridique. Le développement récent de la linguistique juridique est bien la preuve que le droit ne saurait se contenter d'une analyse approximative de son langage [Pelage 2005].
5Par ailleurs, la forme des normes est de plus en plus influencée par des règles extérieures (conventions internationales environnementales, bailleurs de fonds), dont les modes d'expression et de transmission peuvent être inadaptés à Madagascar. Enfin, la production de textes de droit devrait fortement augmenter à l'avenir, selon l'engagement pris, dans le cadre du Programme environnemental 3, d'adopter les textes d'application de 100 % des conventions internationales que Madagascar a ratifiées. Ainsi ce pays se verra-t-il contraint d'importer clés en main un ou des modèles de régulation déjà mis en uvre à l'étranger et qui auront fait leurs preuves [Moreau 2003]. Quel pourrait être ce modèle idoine ?
6Le droit environnemental malgache est formellement similaire voire identique au droit environnemental français. De ce seul fait, il n'est pas susceptible d'être connu et appliqué par la population de Madagascar. Dans ce pays, l'accès au droit et le mode d'application du droit présentent en effet des spécificités bien différentes de celles que l'on observe en France. Il s'ensuit une situation d'autorégulation, qui, en définitive, ne profite guère aux Malgaches. La poursuite réelle du développement durable à Madagascar exige que l'on redéfinisse la forme du droit environnemental de ce pays et sa mise en pratique effective.
- 2 Articles 49 et suivants de la loi no 96-025 du 30 septembre 1996 relative à la gestion locale sécur (...)
- 3 Article 41 de la loi no 97-017 du 8 août 1997 portant révision de la législation forestière. Le fok (...)
- 4 Cf. les articles 21, 34, 37 et 39 de la Constitution française et les articles 63, 82, 82.3 et 83 d (...)
7À l'exception de quelques concepts traditionnels comme le dina2 et le fokonolona3, le droit environnemental étatique malgache emprunte l'essentiel de ses caractéristiques au droit français. Ainsi, dans les deux systèmes juridiques, les règles ressortent des mêmes sources : traités internationaux, lois, règlements, jugements et coutumes. Par la nature de leurs sources, les règles s'avèrent donc, en France comme à Madagascar, notamment fixées par l'autorité publique et se trouvent ainsi marquées d'un caractère écrit, direct et officiel4.
- 5 Cf. les articles L. 211-1 et L. 311-1 du Code français de justice administrative et l'article 129 d (...)
- 6 Cf. l'article 21 de la Constitution française et l'article 63 de la Constitution malgache.
8En France comme à Madagascar, les différentes sources du droit se coordonnent de la même façon. Ainsi, pour n'envisager que le cas du rapport entre la loi et le règlement, ce dernier est subordonné à la première par l'existence d'une hiérarchie des normes et du principe de légalité administrative qui en découle, principe sanctionné par le juge administratif via le recours en annulation (recours pour excès de pouvoir)5. Par ailleurs, la loi et le règlement se trouvent placés dans un rapport de complémentarité. En effet, le règlement peut n'être qu'une mesure d'exécution (détermination des détails) à laquelle, se contentant alors de fixer les règles fondamentales permanentes, la loi renvoie explicitement ou non6.
- 7 Cf. l'article 1 du Code civil français et les articles 1, 2, 3 et 6 de l'ordonnance malgache no 62- (...)
9S'agissant de l'introduction des normes dans l'ordre juridique et de leur mode de publicité auprès du citoyen, la loi, française comme malgache, devient obligatoire dès sa publication dans le Journal officiel de la République7. D'une manière générale, la structure interne des normes dans le droit malgache est identique à celle du droit français. Dans les deux cas, les textes sont organisés en titres, chapitres, sections et articles. Indépendamment du fait qu'ils sont rédigés en français, le langage (terminologie, grammaire, etc.) est le même. Dans les deux systèmes de droit, un seul type de règle de conduite est prévu, qu'il s'agisse d'une obligation, d'une interdiction, d'une faculté ou d'une permission. Pour bien marquer le caractère impératif de la règle de conduite, on recourt au présent, au mode impersonnel, à la voix passive et/ou à la négation.
10L'identité formelle entre le droit français et le droit malgache n'a pas lieu d'étonner : Madagascar est une ancienne dépendance française. Par ailleurs, en vertu de la théorie de la continuité du droit et en application de l'ordonnance no 60-107 du 27 septembre 1960 portant réforme de l'organisation judiciaire, le droit français fait partie du droit positif malgache et en comble ainsi les vides et les imperfections [Sambson et Ramanitra 1985]. Suivant la pratique des magistrats, il est appliqué dans ses termes actuels et non pas dans les termes qui prévalaient au moment de l'indépendance de Madagascar. De surcroît, la formation juridique se fait en français, sur la base de documents relatifs au droit français et souvent même publiés par des éditeurs juridiques français.
11La forme d'inspiration française du droit environnemental malgache nuit à l'efficacité de ce dernier. Elle est décalée par rapport au contexte dans lequel ce droit doit être mis en uvre.
12La forme du droit français garantit l'efficacité de celui-ci en France mais non à Madagascar. Les contextes de création et d'application du droit dans chacun de ces pays sont de fait trop différents.
- 8 C'est ce que R. Granger [1961] et R. Rarijaona [1967] appellent la « discrimination par le droit ».
13Le contexte du sous-développement n'est pas sans incidence sur les voies de la rédaction et de la mise en uvre du droit. Dès les années soixante, quelques-unes de ces contraintes ont été soulignées. Ainsi, par exemple, en France, la diffusion du droit est assurée non seulement par la publication des lois au Journal officiel mais aussi par les médias, nombreux et variés, et par des relais d'application du droit, multiples et structurés : syndicats, coopératives, associations représentatives, groupements professionnels, etc. À Madagascar, en revanche, ceux-ci sont quasi inexistants ou d'un coût trop élevé pour l'essentiel de la population, le droit devenant dès lors l'apanage d'une très petite minorité éduquée, prospère et intéressée8.
- 9 Créé en 1997 et dépendant directement du Premier ministre, ce centre a pour principales missions de (...)
14Quarante ans plus tard, la situation n'a guère changé. Au cours d'une conférence internationale sur « l'Internet pour le droit » (Paris, 3-5 novembre 2004), le directeur du Centre national LEGIS9 de Madagascar soulignait l'importance et l'utilité de ce nouvel outil pour la diffusion de la législation dans les pays en développement. Dans le même temps, il déplorait le fait que son pays soit dans l'impossibilité d'augmenter le tirage du Journal officiel, ce qui était cause « d'une part, d'un accès très limité de la population aux lois qui la régissent et, d'autre part, d'une absence de visibilité du droit national à l'étranger » [Andrianarivonasolo 2004].
15Des enquêtes récentes sur l'accès au droit et sur sa mise en uvre, réalisées dans le cadre de l'élaboration d'un code de l'environnement et dans le cadre de la réforme du droit foncier, ont confirmé les multiples handicaps déjà connus et en ont ajouté quelques autres à la liste existante.
16À Madagascar, les documents juridiques sont dispersés en différents lieux, y compris chez des particuliers. Les documents disponibles ne le sont qu'en petite quantité et à des prix élevés. Ainsi, le Journal officiel de la République malgache (JORM) n'est publié chaque semaine qu'à quelque 1 500 exemplaires pour une population de 17 millions d'habitants. Il est vendu au guichet 1.626 ariary, ce qui équivaut à la somme dont une personne a besoin pour acheter sa ration quotidienne de riz. Même accessibles, les documents juridiques ne sont généralement pas actualisés. On ne trouvait plus jusqu'à très récemment de recueil complet et régulièrement mis à jour de la jurisprudence, l'attente entre deux publications pouvant durer une trentaine d'années. Les documents juridiques s'avèrent peu fiables et incomplets : par exemple, certains documents officiels négligent les références au JORM lorsqu'ils publient les conventions internationales ou commettent des erreurs quant aux dates de ratification, négligence et erreurs rendant inaccessibles et même inapplicables les conventions en question, eu égard à l'article 84-VIII de la Constitution.
17Il existe toutefois des moyens alternatifs pour accéder aux textes : en particulier la presse quotidienne et, plus récemment, l'Internet. Mais leur utilisation demeure difficile et donc confidentielle : faible diffusion de la presse hors des zones urbaines et même tout simplement hors d'Antananarivo ; analphabétisme se surajoutant à la difficulté qu'il y a à comprendre le langage juridique ; persistance de zones non électrifiées. Dans tous les cas, en dépit des efforts que l'on peut consentir, individuellement (débrouillardise ou recours à des réseaux de solidarité) ou collectivement (et qui prennent la forme d'une sorte de « troc documentaire »), certains documents demeurent introuvables et ne sont connus que par ouï-dire. Ainsi d'un dictionnaire juridique franco-malgache, publié à Madagascar et retrouvé par hasard après un an de recherches (ouvrage néanmoins disponible en France). Malheureusement, c'est le cas de nombreux textes normatifs.
18La forme actuelle d'application du droit français au contexte malgache n'est pas adaptée à la situation spécifique de ce pays et ne peut qu'empêcher ce droit d'être connu et respecté. Cela crée une situation de dichotomie juridique entre un droit réel et un droit virtuel, dont Madagascar ne tire aucun profit.
19Dans sa forme présente, inapplicable, le droit environnemental étatique malgache crée, au bénéfice des particuliers (individus ou collectivités), une liberté d'action que l'État ne peut que respecter. Cette liberté ne signifie ni dérégulation ni absence de régulation : au contraire, d'elles-mêmes, les populations établissent leur propre régulation. Ce qui se vérifie par exemple avec les dina.
20Le contexte dans lequel se fait et s'applique le droit à Madagascar explique l'existence des dina (hors ceux prévus dans le cadre de la loi no 96-025 du 30 septembre 1996 relative à la gestion locale sécurisée des ressources naturelles renouvelables, dite loi Gelose). Historiquement (au XIX siècle probablement, même si les données sont imprécises), il est reconnu que les dina constituent, entre autres, une réponse spontanée des villages à l'incapacité du Gouvernement central à garantir leur sécurité [Raharijaona 1964 ; Razanabahiny 1995]. Cette défaillance demeure, aujourd'hui encore, une des principales causes de création de dina [Tsitohae 2004], en particulier dans les zones touchées par les vols de bovidés (régions du sud et du sud-est et provinces de Tuléar et de Fianarantsoa) [Njara 1993 ; Razanabahiny 1995]. Le caractère autorégulateur des dina n'est pas contredit par l'État, lequel intervient après coup pour valider ces conventions. Ainsi de la loi no 2001-004 du 25 octobre 2001 portant réglementation générale des dina en matière de sécurité publique :
Article 1 : le dina est une convention collective présentée sous forme écrite, librement adoptée par la majorité des membres du fokonolona âgés de dix-huit ans révolus ou, selon le cas, de ses représentants désignés à l'article 6 de la présente loi.
21Article 2 : le dina édicte des mesures que la population concernée juge nécessaires à l'harmonisation de la vie sociale et économique ainsi que de la sécurité en fonction des réalités locales, et pour la mise en uvre de ses attributions essentielles destinées à l'éducation civique des citoyens dans le cadre d'une structure basée sur l'autogestion populaire de la sécurité, pour promouvoir le développement et le progrès social, et instaure une discipline collective afin de préserver l'ordre et la sécurité publics.
22Article 4 : l'initiative des dina appartient au fokonolona et à ses représentants visés à l'article premier ci-dessus. Tout groupement de personnes peut présenter un projet de dina aux autorités locales compétentes pour être soumis au fokonolona ou à ses représentants.
23Article 5 : dans l'élaboration des dina, le fokonolona peut faire appel aux élus, aux techniciens de l'administration territoriale, au tribunal de l'ordre judiciaire et aux forces de l'ordre territorialement compétentes.
24Article 6 : au niveau d'un hameau, d'un village ou d'un fokontany, le dina est adopté à la majorité des membres du fokonolona. Tout dina applicable au niveau d'une commune est adopté à la majorité des représentants dûment désignés par l'ensemble des membres du fokonolona de chaque hameau, de chaque village et de chaque fokontany et ceux désignés par le conseil de la commune parmi ses membres. Tout dina applicable au niveau d'une sous-préfecture, d'une région ou d'une province autonome est adopté par délibérations concordantes prises par la majorité des représentants visés à l'alinéa ci-dessus au niveau de la commune.
25De plus, face à l'inutilité avérée des dina officiels, notamment dans la lutte contre le vol des bovidés, se multiplient les dina non officiels, c'est-à-dire ceux adoptés en dehors des cadres légaux [Razanabahiny 1995].
- 10 Aires de pâturage pour les zébus.
26Ces règles de conduite autoédictées sont susceptibles d'évoluer à l'initiative des populations concernées, du fait d'intérêts divers, y compris d'ordre pécuniaire. Ainsi, par exemple, dans la forêt d'Ambohilero (région de Didy), le dina concernant l'empiètement des kijana10 par les b ufs a connu une évolution souhaitée par les populations locales. Jusque-là, ce dina disait que si un b uf qui appartenait à une famille issue d'un lignage se trouvant dans un kijana bien déterminé empiétait sur un autre kijana que celui de son propriétaire, pour rétablir l'équilibre on devait sacrifier un b uf dans le kijana empiété. Le b uf sacrifié était alors distribué à l'ensemble des membres participant à cette cérémonie. Par la suite, la population a jugé ce dina trop onéreux (prix du b uf sacrifié) et a estimé qu'un règlement à l'amiable était préférable. Dans la même zone, le fady (ou tabou) interdisant toute domestication et consommation de porcs a été retiré après avoir constaté, à la suite de l'arrivée des migrants, que le porc était un marché qui rapporte. Aujourd'hui, seules les personnes très âgées continuent à le respecter. En revanche, d'autres fady demeurent pleinement valables, tel celui interdisant de travailler le jeudi et qui est respecté, y compris par les migrants.
27Indépendamment de toute intervention de l'État, les populations concernées par l'autorégulation peuvent être amenées à emprunter, aux normes étatiques, certains des traits de leurs règles autoédictées. C'est ce qu'on observe, par exemple, dans le cadre de la publicité foncière. Tout ce qui affecte la situation juridique de l'immeuble doit faire l'objet d'une publication (décret no 60-529 du 28 décembre 1960 réglementant les modalités d'application de l'ordonnance no 60-146 du 3 octobre 1960 relative au régime foncier de l'immatriculation) :
Article 26 : la publication aux livres fonciers des droits réels constitués sur les immeubles postérieurement à leur immatriculation exigée par l'article 9 de l'ordonnance no 60-146 du 3 octobre 1960 pour la validité desdits droits à l'égard des tiers est assurée comme il suit, par la formalité de l'inscription à effectuer à la requête et aux frais des intéressés dans les six mois de la date de l'acte, sous peine de pénalité de 10 pour cent par mois de retard sur le montant du frais d'inscription de la conservation foncière jusqu'à concurrence de la totalité.
28Article 27 : tous faits, actions, conventions ou sentences ayant pour effet de constituer, transmettre, déclarer, modifier ou éteindre un droit réel immobilier, d'en changer le titulaire ou de modifier toute condition de son existence, tous baux d'immeubles excédant trois années, toute quittance ou cession d'une somme équivalente à plus de trois années de loyers ou fermages non échus.
29L'inscription est faite sur le registre foncier (livres fonciers) tenu par le conservateur de la propriété foncière. Cette formalité est indispensable pour garantir l'opposabilité des droits réels fonciers aux tiers (article 9 de l'ordonnance no 60-146 du 3 octobre 1960 relative au régime foncier de l'immatriculation) :
Tout droit réel immobilier ou charge n'existe à l'égard des tiers qu'autant qu'il a été rendu public dans les formes, conditions et limites réglées à la présente loi et au décret pris pour son application, sans préjudice des droits et actions réciproques des parties pour l'exécution de leurs conventions. La formalité de publication doit être faite sous peine de pénalisation, dans le délai de six mois à compter de la date de l'acte constatant lesdits droits ou charges ou de celle du décès de l'auteur des héritiers ou des ayants droit lorsqu'il s'agit de mutation de droits ou charges après décès.
30L'application de ces dispositions est, en divers lieux de Madagascar, absolument impossible pour des raisons matérielles, en particulier à cause du coût élevé que représente le déplacement jusqu'au service des domaines le plus proche. De surcroît, le terrain dont il est parfois question peut n'avoir qu'une valeur très faible, ce qui rend les frais de publicité exorbitants.
- 11 En droit malgache, la preuve se fait par écrit, par témoignage, par présomption, par aveu et par se (...)
- 12 Sans modifier la valeur juridique de l'acte mais de manière à « donner aux tiers une plus grande ga (...)
31Néanmoins, les populations locales, conscientes de l'importance de la publicité foncière, en particulier si elles se trouvent confrontées à l'arrivée de migrants ou de citadins, se sont adaptées à la situation en créant une règle de publicité qui leur est propre. Cette règle emprunte ses éléments au droit foncier. En effet, pour tout fait ou action portant sur un droit réel, les populations établissent entre elles un acte sous seing privé11 qu'elles font légaliser auprès de la mairie12. Les droits réels ainsi constatés ne font l'objet d'aucune autre publicité. Ils sont protégés des tiers par la solidarité communautaire (fokonolona, fokontany, voire commune). Ainsi, au cours d'une procédure officielle (incluant l'inscription au registre foncier), en particulier au moment de l'intervention du géomètre opérant les délimitations des terrains, les populations locales se garderont de revendiquer des droits réels. Et au cas où leur dénégation serait sans effet, ceux qui se verraient désignés comme détenteurs officiels de droits réels seraient, par la même occasion, exclus de la communauté locale et donc privés de tout appui ou aide quelconque.
32Coexistent ainsi à Madagascar deux systèmes juridiques : l'un virtuel, correspondant au droit environnemental étatique dans sa forme actuelle d'inspiration française ; l'autre réel, correspondant au droit environnemental tel qu'il est créé et appliqué par les particuliers. Le contexte de sous-développement constitue à cet égard une sorte de paravent qui isolerait chacun de ces deux systèmes.
33A priori cette dichotomie pourrait procurer à Madagascar une certaine autonomie : le pays se trouverait ainsi libéré de toute influence extérieure et libre de déterminer sa propre politique environnementale, en conformité avec ses réalités locales. Or cette autonomie est bien illusoire, et ce en raison de l'indisponibilité actuelle d'un droit étatique malgache inadapté mais formellement adapté.
34Madagascar n'a aucun avantage à maintenir la dichotomie droit virtuel/droit réel. Pour les besoins mêmes de son développement durable, il n'a que des intérêts à la faire disparaître.
35Le pays a effectivement besoin de la coopération internationale pour acquérir les informations indispensables à la définition et à la poursuite de sa politique environnementale. Cependant, cette aide est la contrepartie du respect par Madagascar de ses engagements internationaux et de la mise en uvre de politiques conformes aux choix des bailleurs de fonds.
36Par ailleurs, l'autorégulation des particuliers pose problème. Elle peut contredire l'intérêt général, en l'espèce le souci de développement durable. Elle peut nuire aux intérêts d'autres particuliers non soumis à la règle de conduite collective. Ce sont là les principales critiques que l'on entend à l'encontre du dina. Celui-ci violerait les droits de la défense, les inculpés se faisant souvent lyncher par le public. Il serait contraire au principe interdisant la double peine pour une seule et même infraction, la sanction du dina s'ajoutant à celle du tribunal. Il violerait le principe de la personnalité des peines en étendant la sanction aux membres de la famille et aux proches parents. Il inclurait la peine de mort, contredisant les droits de l'Homme auxquels adhère pourtant Madagascar. Il conduirait à des comportements abusifs : création de faux liens de parenté, de fausse déclaration de perte de b ufs ou de fausse accusation de vol eu égard à l'importance de la restitution (deux à trois b ufs restitués pour un b uf volé) [Njara 1993 ; Tsitohae 2004].
37Compte tenu de tous ces facteurs, l'État devrait se contenter de fixer des règles déclaratives et de poser des principes fondamentaux (des « balises », des « repères »).
38Entendons-nous bien : il ne s'agit pas de fixer les principes fondamentaux dans un texte juridique (par la Constitution, la loi) pour renvoyer à un autre texte le soin d'en fixer les détails (par la Constitution, le décret) ; il s'agit clairement de limiter la norme juridique étatique à l'énoncé de principes fondamentaux.
39Ce nouveau comportement sera difficile à faire accepter aux autorités juridiques et administratives de l'État habituées à l'autre pratique. Du reste, celui-ci est institué par la Constitution qui lie les autorités de l'État. Il faudra au commencement ne pas écarter l'adoption de décrets à des fins purement stratégiques (obtenir l'adoption du texte rédigé sous forme de principes fondamentaux en ne choquant personne). Telle a été, en partie, l'option retenue par le groupe de juristes experts, chargé de la rédaction du projet de loi malgache sur « l'accès aux ressources biologiques », et auquel j'ai participé.
40Dans le même sens, il faut utiliser des concepts flous, ouverts et flexibles. Il convient de ne pas les formaliser. La formalisation signifierait : savoir précisément ce qui doit être appliqué et de quelle manière. Ce serait une forme de raidissement du droit. Non seulement ce serait difficile, mais surtout ce serait inutile et dangereux. En effet, cette mise en uvre d'une régulation ne passerait encore que par la sanction de la conformité de la pratique à l'esprit des textes. La formalisation serait pourtant nécessaire dans la mesure où la régulation à l'échelle locale n'est pas isolée de ce qui se passe à l'échelle nationale et internationale. Pour répondre au mieux à cette situation, il conviendrait plutôt d'envisager la question, non pas sous l'angle de la formalisation mais sous l'angle de la coordination entre les différents niveaux. La coordination signifie simplement : garantir la cohérence entre les actions menées aux différentes échelles, locale, nationale et internationale. À cette fin, il ne faut pas oublier que sont établis des principes fondamentaux qu'il convient de ne pas trop rigidifier. La coordination est également mieux garantie par l'intervention du magistrat.
41L'autorégulation des particuliers répond à des besoins locaux. Dès lors, l'État ne peut pas se contenter de fixer des balises sous la forme de principes fondamentaux. Il doit nécessairement les accompagner de mesures concrètes (techniques, financières, éducatives, matérielles ou autres), dont ces principes sont solidaires et avec lesquelles ils interagissent. L'ensemble constitue le réseau de régulation de l'État.
42La nature des mesures concrètes peut varier. Leur importance respective dans le réseau aussi. Les principes fondamentaux sont susceptibles d'avoir un poids inférieur à celui des mesures concrètes. Ainsi, par exemple, pour l'écotourisme, compte tenu de ce qui a été constaté sur le terrain (conflits latents et durs, manque de professionnalisation des opérateurs, viabilité économique peu assurée...), il a été considéré que les principes fondamentaux devaient avoir une place très réduite par rapport aux dispositions du contrat spécifique conclu entre chaque opérateur et l'administration forestière et surtout par rapport aux documents techniques (plans d'aménagement, cahiers des charges, études de faisabilité, contrats de gestion...) et aux mesures partenariales (commissions paritaires, réunions restreintes, visites régulières...) [Karpe 2005].
43Face au réseau de régulation de l'État, les particuliers ont évidemment la possibilité de l'ignorer ou bien d'en prendre connaissance et éventuellement de l'appliquer pour déterminer leurs règles de conduite. Ils en font sûrement un usage conscient, sélectif et stratégique. Il peut même se produire qu'ils modifient leurs règles de conduite suivant un modèle identique à celui souhaité par l'État sans qu'on puisse considérer toutefois que ce changement soit lié à l'existence du réseau de régulation. L'État n'a donc aucune garantie réelle de la stricte application de son réseau de régulation. Conscient de cela, il peut le modifier ou le retirer dans l'espoir que les particuliers modifient en conséquence leurs règles de conduite.
44Pour s'assurer au mieux du respect, par les particuliers, de l'application de son réseau de régulation, l'État pourrait négocier et conclure avec eux un contrat. Cela éviterait l'usage inutile et, du reste, impossible de la sanction pénale comme garantie de l'effectivité de la régulation étatique.
45Cette idée n'est pas totalement saugrenue. Elle a été développée dans le cadre de la loi Gelose.
- 13 Appelée aussi « tragédie des communs ».
46Le souci d'un développement équilibré, respectueux de l'environnement, est ancien à Madagascar. Pendant de longues décennies, on a estimé que seule une politique répressive de gestion centralisée ayant recours à des mesures générales et impersonnelles constituait une réponse valable à cette préoccupation. Cette politique a échoué : persistance des feux de brousse, dégradation continuelle des formations naturelles, etc. On a pu parler de « tragédie des communaux13 », qui n'a pu être évitée, faute notamment d'une capacité opérationnelle réelle du service forestier. Aucune amélioration n'étant prévisible dans un avenir proche, il convenait de poursuivre le même objectif mais par des voies différentes. Les pratiques locales ne pouvaient pas être ignorées. Il s'agissait de les orienter de telle manière qu'elles poursuivent le but commun d'intérêt général : le développement durable. À cette fin, l'outil privilégié dès le départ a été le contrat. Comme en témoigne cet extrait d'un rapport publié en 1995, préparatoire à la loi Gelose :
- 14 En gras dans le texte.
47Si la gestion des ressources naturelles renouvelables (RNR) doit être décentralisée, il semble important de se pencher sur la question de savoir qui a un intérêt à gérer les RNR de façon durable. En effet, si l'État perd le monopole de la gestion et si les différents acteurs doivent trouver un moyen d'allouer les gains économiques dérivés des ressources, ces acteurs doivent trouver un terrain d'entente pour que toute partie impliquée « y trouve son compte ». Parmi les acteurs on trouve, bien entendu, l'État et son souci de préserver le patrimoine national et de s'assurer l'entrée de revenus financiers ; il y a ensuite les projets de conservation et de développement, dont le souci majeur est foncièrement biocentrique [...], les communautés rurales, dont les conditions de vie sont de plus en plus précaires, et enfin les autres « consommateurs » tels que les opérateurs économiques (exploitation forestière, pêche industrielle, tourisme, etc.). Chaque groupe d'acteurs a sa logique de comportement et sa propre rationalité. Dans la mesure où les enjeux autour de l'exploitation des RNR sont multiples, le terme « gestion rationnelle des ressources » semble dépourvu de sens. Il est d'autant plus impératif de définir ce terrain d'entente que la cogestion des RNR mettra inévitablement les acteurs et leurs enjeux les uns face aux autres et que les intérêts collectifs et individuels des acteurs sont foncièrement divergents [...]. C'est ainsi que la démarche contractuelle14 constitue une voie risquée, mais tout de même prometteuse, pour une décentralisation effective de la gestion des RNR : la gestion durable des RNR dépend en grande partie de la capacité de négociation entre acteurs impliqués [Horning 1995 : 5-9].
48L'emploi en ce sens de l'outil contractuel a été accepté par l'ensemble des acteurs impliqués dans la gestion de l'environnement, y compris l'État et les communautés rurales. Il figure ainsi parmi les recommandations de la déclaration de Mahajanga (5e et 6e recommandations), adoptée par les participants au colloque sur « les occupations humaines des aires protégées » (Mahajanga, 22-26 novembre 1994), et de la déclaration d'Antsirabe (12e recommandation), adoptée au terme du colloque consacré à « la gestion communautaire locale des ressources naturelles » (Antsirabe, 8-12 mai 1995). Il a été finalement institutionnalisé par la loi Gelose :
Article 1 : en vue de permettre la participation effective des populations rurales à la conservation durable des ressources naturelles renouvelables, il peut être confié à la communauté de base, dans les conditions prévues par la présente loi, la gestion de certaines de ces ressources comprises dans les limites de leur terroir.
49Article 5 : l'agrément constitue l'acte officiel conférant à la communauté de base bénéficiaire, pendant la période indiquée dans l'acte, la gestion autonome des ressources y visées, sous réserve du respect des stipulations et clauses du contrat de gestion et du cahier des charges négociés et conclus préalablement entre les parties. L'agrément est subordonné à une demande faite par la communauté de base, conformément aux prescriptions des articles 9 à 11 de la présente loi.
50Article 6 : le contrat de gestion incluant le cahier des charges organise les conditions du transfert de gestion. Sous réserve des dispositions de l'article 7 ci-après, le contrat de gestion est conclu entre la communauté de base et l'État ou la collectivité territoriale dont relèvent les ressources, objet de la demande de transfert de gestion.
51Article 7 : la commune de rattachement concourt, avec l'État ou la collectivité territoriale propriétaire, à tout acte de transfert de gestion passé avec la communauté de base. Les droits et obligations des parties dans le cadre de cette association feront l'objet d'un accord contractuel. Aucune disposition de cet accord ne peut toutefois être opposée à la communauté de base, ni par celle-ci invoquée, si elle ne figure au titre des clauses contractuelles du contrat de gestion ou du cahier des charges liant les trois parties.
52Le recours au contrat est par ailleurs facilité par l'entremise d'un médiateur. Celui-ci a en effet pour missions de « faciliter les discussions et les négociations entre les différents partenaires de la gestion locale des ressources naturelles et de les aider à comprendre leurs points de vue respectifs sur les ressources naturelles ; d'élaborer une vision commune de l'avenir de ces ressources à long terme ; de construire des stratégies communes de gestion de ces ressources ; de définir les procédures permettant leur gestion effective, en bien commun, sur la base de cette vision et de ces stratégies communes » (article 17, alinéa 1er de la loi Gelose). Le médiateur assure cela « par l'établissement d'un courant d'information entre les parties » (article 2 du décret no 2000-028 du 14 février 2000 relatif aux médiateurs environnementaux). Sa désignation relève logiquement et utilement « de la diligence et de l'appréciation consensuelle des parties » (article 26 de la loi Gelose).
53Les termes du contrat vont d'autant mieux s'appliquer que leur mise en uvre entre les membres de la communauté villageoise se fait via une technique traditionnelle malgache : le dina (article 49 de la loi Gelose).
- 15 La ritualisation n'est pas propre à la Gelose. Il s'agit d'une tradition malgache qui marque des év (...)
54Un élément supplémentaire, non prévu par les textes, vient ajouter à la force des textes : la ritualisation15. Il s'agit d'une cérémonie pratiquée par les communautés villageoises pour obtenir la bénédiction de Zanahary (Dieu) et des razana (ancêtres de la population), et qui informe accessoirement la population de la conclusion du contrat et de son contenu. Organisée peu avant l'officialisation du contrat Gelose (remise des documents contractuels et techniques et du dina, en particulier par le chef de région et un représentant du ministère de l'Environnement, des Eaux et Forêts), elle donne lieu entre autres au sacrifice d'un b uf et à des chants, danses et musiques folkloriques.
- 16 « Évaluation et perspectives des transferts de gestion des ressources naturelles dans le cadre du P (...)
55Globalement, la régulation via le contrat, dans le cadre de la gestion rationnelle des ressources renouvelables, n'est pas du tout dénuée d'effets positifs. Ainsi, au-delà des difficultés qu'il y a à obtenir des données exhaustives sur l'ensemble des contrats Gelose actuellement signés à Madagascar, l'évaluation récente de ces contrats a montré que la Gelose « a de bonnes bases politiques et juridiques et qu'elle produit déjà d'importants avantages sociaux, économiques et environnementaux qui devraient être augmentés et devenir encore plus tangibles dans les années à venir »16 (tableau ci-contre).
Évaluation des effets positifs des contrats de Gelose au 31 janvier 2005
56Pourtant la régulation via le contrat souffre par nature d'une faiblesse essentielle : elle se fonde sur un acte de volonté. Ainsi, il arrive que des populations ne concluent pas de contrat avec l'État. Ce faisant, elles maintiennent leurs propres règles de conduite, le plus souvent contraires à l'intérêt général, lesquelles, de surcroît, sont susceptibles de réduire à néant les effets positifs des contrats là où ils existent. Cette situation a pu être observée dans le cadre des contrats Gelose portant sur le bois-énergie dans la province de Mahajanga [Randriamampita 2004 ; Razafindrabe 2004].
57Cependant il ne faut pas remettre en cause cette forme particulière de régulation étatique. L'avenir, c'est la généralisation des contrats, c'est-à-dire leur multiplication et la constitution d'un maillage entre eux. Cela prendra du temps et il faudra mettre en uvre des mesures publiques conséquentes : actions d'information, mesures fiscales contraignantes pour les populations hors contrats, etc. [Rajaonson 1995]. Bien compris, ce processus de régulation est actuellement à l'étude dans la province de Mahajanga au sujet du bois-énergie.
- 17 La théorie des obligations semblerait peut opportune en la matière.
58Des questions se posent concernant ces contrats destinés à la protection de l'environnement. Elles portent notamment sur le fait de savoir s'il est pertinent ou non de les assortir de sanctions. Quelques débuts de réponses peuvent d'ores et déjà être avancés17.
59Il semblerait bien peu judicieux et même contraire à l'esprit de ce mode de régulation de prévoir des sanctions (ou de les appliquer). En effet, dans ce système, ce qui importe le plus c'est de trouver un terrain d'entente. Cette priorité a, semble-t-il, bien été comprise par les concepteurs de la Gelose. Certes, il est prévu une lourde sanction en cas de non-respect des obligations souscrites : l'annulation pure et simple du contrat signé. Néanmoins cette sanction n'est présentée qu'en tant que possibilité et non comme une obligation. Par ailleurs, elle n'intervient qu'au terme d'une procédure de médiation et de conciliation, ainsi que le précisent, en des termes identiques, les contrats de transfert de gestion des ressources naturelles renouvelables de certaines communes rurales :
Article 15 : gestion des conflits. 1) Conflits provenant d'une personne extérieure à la communauté de base : en cas d'actes de malveillance faits par des personnes non membres de la communauté de base sur la gestion, utilisation et protection des ressources naturelles renouvelables, la communauté de base peut demander l'intervention du conseil communal avant de porter l'affaire auprès du tribunal. 2) Conflits venant des services administratifs : a) si l'acte provient des services administratifs et concerne la suspension unilatérale du contrat, la communauté de base peut prétendre à des dommages ; b) si le contrat est annulé par les services administratifs, la communauté de base peut porter plainte au niveau de chaque service compétent. L'affaire ne peut être portée auprès du tribunal que si les négociations et médiations antérieures ont échoué.
60Article 16 : annulation du contrat. S'il a été prouvé que la communauté de base n'a pas réalisé ce qui a été mis dans le cahier des charges, la commune et les services techniques concernés peuvent annuler le contrat, après les négociations faites selon les termes de l'article 15 du présent document.
61Dans le même esprit, l'initiative récente de mise en place d'un système de suivi-évaluation des contrats Gelose tend non pas à sanctionner les communautés de base et/ou tout autre intervenant mais à « mettre en place un environnement favorable grâce à un processus participatif et intégré de toutes les structures et entités impliquées dans le transfert de gestion des ressources naturelles renouvelables »18.
62Cette prédilection pour la conciliation conduit à soutenir que, pour être utile, le contrat ne peut être rédigé qu'en des termes très larges, évitant toute précision, trop de détails, tout engagement dans des applications strictes des obligations souscrites.
63L'application du droit environnemental étatique malgache est nuisible au développement durable de ce pays, spécialement en ce qu'il laisse libre cours à des règles de conduite particulières, contraires à l'intérêt général. Il est donc urgent d'adopter une forme de droit qui soit conforme aux nécessités de l'île.
64Un processus de redéfinition est en cours, à l'exemple de la loi Gelose. Indispensable, ce travail se heurte pourtant à l'incompréhension voire à l'hostilité de certains acteurs de l'environnement.
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