• 1 Commission des communautés européennes, communication interprétative sur le droit communautaire app (...)
• 2 Un exemple est constitué par les régimes spéciaux d’encouragement en droit européen (réduction de t (...)

1En mars 2001, le gouvernement belge a mis à l’agenda une proposition visant à introduire une « clause éthique » en matière de marchés publics fédéraux. À ce jour, l’initiative n’a pas abouti, en particulier en raison d’obstacles juridiques liés au droit communautaire et au droit de l’Organisation mondiale du commerce (OMC). Ces obstacles sont cependant sous-tendus par des enjeux éthiques que nous nous proposons d’explorer ici. Nous examinerons en particulier à quelles conditions l’introduction d’une telle clause éthique peut être considérée comme juste. Au-delà des circonstances du cas belge, l’enjeu de cette question est d’importance, tant sur le plan pratique que théorique. En pratique, les marchés publics représentent par exemple 14 % du PNB de l’Union européenne1. Sur le plan théorique, de telles initiatives dites d’« achat sélectif » s’inscrivent dans le cadre plus large d’une recherche par de nombreux pays développés d’outils visant à infléchir les politiques d’entreprises installées hors de leurs frontières, lorsque cela ne peut être fait à travers les institutions des États hôtes2. Pensons aussi aux lois dites de compétence « universelle » ou « quasi universelle » par lesquelles une juridiction interne d’un État peut être amenée à connaître des faits commis en violation de règles internationales par des personnes à l’étranger aux dépens de non-nationaux, et ce sur base de critères de rattachement les plus divers. Enfin, la pratique d’« achats sélectifs » pose la question de savoir dans quelle mesure un État peut associer, à l’objectif « principal » d’une prérogative dont il dispose, des objectifs « secondaires ». La fiscalité a pour objet principal de recueillir des fonds pour financer des politiques publiques. Elle est néanmoins largement utilisée aussi pour infléchir le comportement des citoyens. Pensons par exemple aux taxes sur certains produits tels que le tabac ou l’alcool, ou sur certaines activités, telles les émissions de polluants. Ce que l’on admet pour la politique fiscale, on ne l’admet pas nécessairement pour toute politique. Ainsi, en matière de permis de bâtir, il ne sera pas nécessairement acceptable que l’octroi de permis à une entreprise soit soumis à la garantie que cette entreprise emploie un certain quota de femmes ou adopte une politique salariale déterminée. Qu’en est-il alors de l’utilisation des marchés publics comme levier de politiques sociales ?

• 3 L. Van den Bossche, Introduction dans les cahiers spéciaux des charges d’une clause éthique comme c (...)
• 4 Note Van den Bossche, point 2.
• 5 Note Van den Bossche, Annexe, §1(a).
• 6 Note Van den Bossche, Annexe, §2(b).

2La proposition prise ici comme point de départ est énoncée dans une note du cabinet du ministre fédéral Van den Bossche, datée du 6 mars 20013. Ses caractéristiques principales sont les suivantes. Primo, la clause éthique proposée est conçue comme une « condition d’exécution contractuelle que l’adjudicataire devra respecter pendant la durée de son contrat4 ». Secundo, même si elle ne s’applique qu’à des actes posés durant la durée du contrat (champ d’application temporel), il s’agit d’une clause universelle, c’est-à-dire de conditions devant être satisfaites sur l’ensemble des installations de l’entreprise et de ses sous-traitants. Ces conditions ne s’appliquent donc pas uniquement sur les sites de l’entreprise ayant un lien direct avec le marché public concerné. Tertio, quant au contenu de la clause, il est prévu que « l’adjudicataire s’engage à n’exercer lui-même ou par le biais d’entreprises liées, pendant l’exécution du contrat, aucune activité commerciale dans des États dont, pendant l’exécution du contrat, les autorités se rendent coupables de : crimes contre l’humanité ; violations de l’interdiction de l’esclavage ou de pratiques assimilées ; violations de l’interdiction des pires formes de travail des enfants5 ». L’accent n’est donc pas mis directement sur les actions de l’entreprise elle-même, mais sur sa complicité supposée avec des pratiques inacceptables prenant place dans certains États. En outre, sous l’angle de l’administration de la preuve, c’est à une liste d’États qu’il est proposé de recourir. La présence dans un des pays de cette « liste noire » ne constituerait cependant qu’une présomption réfragable de complicité. En d’autres termes, l’entreprise disposerait de la possibilité de prouver « que les activités commerciales réalisées dans les États [de la liste noire] ne sont pas de nature à offrir quelque forme de soutien que ce soit à la réalisation des crimes ou interdictions visées6 ».

• 7 Voir C. McCrudden, « International Economic Law and the Pursuit of Human Rights : A Framework for D (...)
• 8 Voir cependant, sur l’importance symbolique des comportements des États, B. O’Neill, Honor, Symbols (...)
• 9 La distinction entre domaine privé et domaine public pourrait être utile de ce point de vue. Notons (...)

5Imaginons d’abord – première possibilité – que l’objectif principal du libre-échange soit celui de garantir une souveraineté du consommateur la plus étendue possible. En ce cas, il serait tout à fait logique d’admettre que, pour autant qu’il soit spontané, un comportement protectionniste des consommateurs – c’est-à-dire une préférence pour des produits nationaux – soit admissible. Mais l’on comprendrait mal alors que, simultanément, l’État lui-même, dans ses comportements d’achat (marchés publics), ne soit pas également autorisé à adopter une telle attitude protectionniste. En effet, les marchés publics occupent une place intermédiaire entre, d’une part, les comportements d’achat de n’importe quel particulier ou entreprise privée et, d’autre part, les barrières à l’entrée éventuellement posées par les États en application de leurs prérogatives de puissance publique. En supprimant les barrières à l’entrée dans une zone de libre-échange, les États renoncent certes à une partie des moyens dont ils disposent pour influer sur le comportement d’achat de leurs citoyens. C’est au consommateur seul qu’il incombe alors, de façon décentralisée, de faire ses choix, plutôt que de façon centralisée, à travers les décisions des représentants qu’il a élus. Par contre, dans le cas des marchés publics, il apparaît difficile de justifier l’interdiction d’achat protectionniste par un État en faisant référence à la liberté des consommateurs7. L’État intervient ici lui aussi comme consommateur. L’on comprendrait mal qu’il doive ainsi renoncer à une liberté (celle d’être protectionniste) que des acteurs tels que des grandes entreprises privées à ancrage national garderaient intacte8. Certes, l’État doit veiller à acheter au meilleur prix afin de préserver au mieux les intérêts de ses contribuables citoyens. L’on percevrait cependant difficilement pourquoi, alors que rien n’arrêterait une unanimité de consommateurs de n’acheter que des produits nationaux, ces mêmes consommateurs ne seraient pas autorisés, cette fois en tant que citoyens, à imposer à leur État d’adopter la même approche dans le cadre de ses propres achats. Le citoyen, souverain dans ses comportements de consommation privée, serait sans voix lorsqu’il s’agit de dicter à l’État, pour ce qui concerne les achats publics, la manière d’acheter qu’il estime la plus appropriée. En bref, si l’objectif prioritaire du libre-échange était la liberté du consommateur, alors non seulement les acteurs privés, mais aussi les États dans le cadre des marchés publics devraient être libres d’adopter des comportements qui manifestent une préférence pour des producteurs nationaux. L’État consommateur ne devrait alors pas être mis sur le même pied que l’État douanier9. Et le risque de protectionnisme généré par l’introduction d’une clause éthique dans les marchés publics ne devrait en rien nous inquiéter.

• 10 Nous aurions pu en prendre d’autres. Ainsi, un exemple souvent discuté est celui d’une norme de sal (...)

10Plus précisément, une clause dite « éthique » dans les marchés publics ne se justifiera que si elle sert effectivement des objectifs susceptibles de prévaloir sur celui de l’amélioration du sort des plus défavorisés (par exemple, le respect de certaines libertés fondamentales) ou si elle concourt à réaliser l’objectif même d’amélioration du sort des plus défavorisés. La proposition Van den Bossche fait référence à trois préventions : le crime contre l’humanité, l’esclavage et le recours aux pires formes de travail des enfants. Même si l’application d’une telle clause éthique allait à l’encontre du sort des producteurs des plus défavorisés, il serait néanmoins possible de justifier un tel écart par la nécessité de respecter les libertés fondamentales en jeu dans ces trois cas, et qui doivent primer l’objectif d’amélioration du sort du plus pauvre. Il est néanmoins possible de se poser deux questions. D’une part, la justice n’exige-t-elle pas que l’on impose aux entreprises des obligations allant au-delà de ces trois seules préventions ? Nous prendrons deux exemples, l’un dans le domaine de l’environnement, l’autre dans celui du droit du travail10. D’autre part, la proposition Van den Bossche cultive une certaine ambiguïté quant à savoir si elle vise les entreprises ou, à travers elles, les États dans lesquelles elles opèrent. Dans quelle mesure est-il en effet moralement pertinent de recourir à une notion de complicité comme le fait la proposition à propos des entreprises concernées ?

• 11 Sur la situation au regard du droit européen : communication « Marchés publics et environnement », (...)
• 12 La distinction entre marchés de fourniture et de travaux est tout aussi pertinente en matière de po (...)
• 13 Postulons ici que nous nous limitons à une clause restreinte, comme dans l’affaire « crevettes-tort (...)

11À supposer que les régimes de libre-échange qui s’imposent à eux le permettent11, les États ne devraient-ils pas profiter du levier de leurs marchés publics pour imposer des normes environnementales particulières à leurs soumissionnaires ? Certes, l’on ne verrait sans doute aucune objection à ce que, dans le cadre d’un marché de travaux, le maître de l’ouvrage fixe des normes particulières visant, par exemple, à réduire les dépenses de climatisation des bâtiments. Mais imaginons qu’il s’agisse plutôt d’un marché de fourniture, par exemple d’une commande de poutres d’acier12. L’on pourrait très bien envisager que l’État belge se préoccupe non seulement des qualités intrinsèques des biens commandés, mais aussi de la façon dont ils ont été produits13. Il prévoit donc que, dans l’évaluation de l’offre économiquement la plus avantageuse, il tiendra non seulement compte du prix par poutre, mais aussi de l’efficience énergétique de sa production. Après tout, il peut être avantageux pour la Belgique qu’il y ait moins d’émissions de CO2 en Tchéquie ou en Inde, le CO2 émis se répartissant uniformément sur la planète. Notre question est alors : serait-il juste que l’État belge impose à ses soumissionnaires une norme d’efficience énergétique dans le cadre d’un tel marché de fourniture ? Pour y répondre, il est nécessaire de distinguer deux hypothèses.

• 14 Sur le travail des enfants, voir B. White, Children, Work and “Child Labour” : Changing Responses t (...)

16Une autre question qui se pose est de savoir si, au-delà de l’interdiction des pires formes de travail des enfants, il ne faudrait pas interdire le recours à toutes les formes de travail des enfants14. La clause éthique ne pourrait-elle pas être un instrument efficace à cet égard ? Le débat consacré au travail des enfants, comme ceux consacrés à l’abolition de la prostitution ou à la libéralisation de la consommation de drogues, se porte en réalité sur deux fronts. L’un a trait à la question de savoir pourquoi il serait problématique de faire travailler des enfants. L’autre a trait aux moyens à mettre en œuvre pour lutter contre cette pratique.

• 15 Sur ce point, B. White, op. cit., p. 45.
• 16 Pour des données sur les Pays-Bas et les États-Unis, ibid., p. 23 et 43.

17Traitons rapidement de la première question. Il est en effet difficile d’identifier les raisons précises pour lesquelles le travail des enfants en général est souvent considéré comme un fléau. Est-ce dû au risque d’exploitation par l’employeur ou les parents ? Est-ce dû aux risques particuliers pour la santé liés aux types de travaux dont on charge les enfants ? Est-ce en raison du fait qu’il serait toujours préférable pour un enfant de fréquenter l’école plutôt que l’usine ? Pourtant, pourquoi le travail serait-il un poison pour l’enfant alors qu’il est souvent considéré comme un remède pour l’adulte ? N’invoque-t-on pas souvent les vertus formatrices et socialisantes du travail ? En outre, pourquoi ne pas répondre par une meilleure régulation de leurs conditions de travail plutôt que par leur exclusion du marché du travail15 ? Enfin, comment expliquer les chiffres étonnamment élevés relatifs au travail des enfants dans nos propres pays16 ? Il est dès lors probablement plus pertinent de se demander quel travail des enfants il incomberait d’abolir.

• 17 Pour une proposition ancienne en ce sens, ibid., p. 13.

19Isolons deux options plausibles basées sur une articulation avec la fréquentation scolaire. Première stratégie : veiller à ce que l’entreprise définisse des horaires tels que les enfants qui y travaillent puissent effectuer une scolarité, le cas échéant mise sur pied par l’entreprise elle-même17. Ces enfants se verraient octroyer un supplément de salaire conditionné à leur fréquentation scolaire. Seconde stratégie : veiller à ce que l’entreprise renonce à recourir au travail des enfants tout en fournissant, à ceux qui parmi les travailleurs sont des parents, un supplément de salaire tel que leurs enfants n’aient pas à travailler. L’octroi de cette forme d’allocation familiale payée par l’entreprise serait conditionné à la présentation d’un certificat de fréquentation scolaire. Cette stratégie risque néanmoins d’encourager l’entreprise concernée à n’engager que des personnes sans enfants. Afin d’éviter cet écueil, l’introduction d’une mesure d’allocation familiale d’entreprise devrait être couplée à une politique de quotas visant à garantir que l’entreprise concernée engage un nombre minimum de personnes ayant des enfants à charge. Ce pourcentage pourrait être déterminé par exemple en fonction de celui existant dans l’entreprise avant l’introduction de la mesure concernée.

• 18 Voir cependant les réserves de B. White, ibid., p. 8.
• 19 Pour un argument liberationniste, ibid., p. 45 et suiv.

21Supposons maintenant que l’on impose des mesures d’accompagnement à toutes les entreprises soumissionnaires, qu’elles n’aient jamais recouru au travail des enfants, ou qu’elles soient en train d’y renoncer. L’ampleur des mesures d’accompagnement nécessaires sera néanmoins fonction du contexte propre à chaque pays d’implantation. Dans des pays où la prostitution infantile est fermement combattue et où les infrastructures scolaires sont bien développées, les mesures d’accompagnement attendues seront moins importantes. Ainsi, celles attendues de la part d’une entreprise anglaise renonçant au travail des enfants seront probablement différentes de celles nécessaires pour éviter les effets de déplacement dans le cas d’une entreprise birmane. Mais il apparaît clairement alors que, comme dans le cas des exigences en matière d’émissions, l’ampleur des mesures d’accompagnement par pays devra être déterminée pour chaque entreprise soumissionnaire en fonction de l’État où ont lieu ses activités. Cela est non seulement administrativement très complexe, c’est aussi problématique du point de vue du droit du libre-échange. Il apparaît dès lors que faire pression contre le travail des enfants par une politique de marchés publics n’est pas une voie appropriée. Par contre, à travers les comportements d’achat des consommateurs privés, cela pourrait être mis en œuvre avec beaucoup plus de souplesse18. Mais encore faudrait-il proposer aussi un argument en faveur d’une abolition générale – même progressive – de toutes les formes de travail des enfants. Or, nous sommes loin du compte19. Il n’est dès lors en rien clair que nous devrions aller au-delà d’une interdiction des pires formes de travail des enfants.

• 20 Pour un autre exemple dans le cas du travail des enfants, H. Cullen, art. cité, p. 24.

22Une autre caractéristique de la proposition Van den Bossche est qu’elle recourt à une liste noire d’États. Certes, il importe de préciser les critères sur base desquels une telle liste peut être établie. N’oublions pas que, dans la pratique des États-Unis, par exemple, l’on retrouve sur de telles listes des pays comme la Suisse ou l’Irlande. Rappelons également que cette liste n’est utilisée que pour établir une présomption réfragable20. D’autres modes de preuve auraient pu être envisagés, telle la certification individualisée de chaque entreprise. Mais c’est sur une autre difficulté que nous nous concentrerons ici. En se focalisant sur les États, la proposition Van den Bossche cultive une certaine ambiguïté quant aux objectifs de la clause éthique. S’agit-il d’abord de décourager les entreprises à adopter des pratiques jugées inacceptables ou s’agit-il principalement, au travers de contraintes placées sur ces entreprises, de tenter d’influer sur les politiques des États ? La notion de complicité joint les deux en considérant comme inacceptable le fait d’encourager par ses activités les agissements iniques de certains gouvernements. Il nous semble pourtant qu’une focalisation exclusive sur les États est insuffisante, et ce pour deux raisons.

• 21 Pour une intéressante initiative en ce qui concerne la Birmanie : www.globalunions.org/burma.

26D’une part, il se peut très bien que, tout en contribuant financièrement au régime, l’amélioration du niveau de vie de mes travailleurs et de ceux qui en dépendent, l’effet de la culture d’entreprise sur les mentalités, le sponsoring d’activités locales… contribuent à saper le régime en place. Peu probable dans le cas de la Birmanie, cette prédiction pourrait très bien se révéler plausible dans d’autres cas21.

• 22 Sur cet argument, J. Glover, « “It Makes No Difference Whether I Do it or Not” », dans P. Singer (d (...)

27D’autre part, il convient de prendre au sérieux l’objection : « Si ce n’est pas moi qui y investis, une autre entreprise viendra nécessairement à ma place22. » La possibilité de rejeter cette objection dépendra d’éléments de fait. Si l’on parvient, par exemple, à orchestrer une campagne boycottant toutes les entreprises qui envisageraient d’investir dans le pays de la liste noire, l’objection tombera. Il est clair à cet égard qu’une multinationale prenant part à cette campagne ne sera crédible que si elle n’investit pas elle-même dans le pays concerné. Par contre, s’il est improbable qu’un effort de coordination puisse aboutir, par exemple en raison du nombre élevé d’investisseurs potentiels ou d’une absence d’intérêt du public, alors investir soi-même en essayant de procurer aux travailleurs locaux les meilleures conditions possibles et en essayant de faire pression au maximum sur les autorités illégitimes en place peut constituer la meilleure solution. Que la présomption de complicité soit à tout le moins réfragable est donc essentiel.

• 23 Notons que si le recours à une clause restreinte s’expose à l’écueil d’effets de déplacements, l’ad (...)

31Revenons alors au cas des clauses éthiques dans les marchés publics. Exiger d’une entreprise qu’elle ne recoure pas au travail forcé pour les seuls produits concernés par le marché concerné lui permettrait de continuer à y recourir sur d’autres sites de production, et ainsi de rester compétitive en se garantissant des marges bénéficiaires importantes sur les autres sites, tout en rabotant celles à pratiquer pour le marché qui fait l’objet d’une clause éthique où le recours au travail forcé ne serait pas possible. En bref, si l’on dispose d’un critère éthique solidement justifié, il importe de l’insérer sous forme de clause universelle pour que son efficacité soit réelle23.

• 24 Pour une liste détaillée des directives applicables en matière de marchés publics, voir communicati (...)
• 25 Voir la communication « Marchés publics et environnement », section II, 3.
• 26 Cour de justice des communautés européennes, Arrêt du 26 septembre 2000, Aff. 225/98, Commission c. (...)
• 27 Voir la communication « Marchés publics et environnement », section I.

33La situation en droit européen des marchés publics relative aux clauses « éthiques » peut être synthétisée comme suit24. D’abord, il n’y a pas de place pour l’introduction de clauses éthiques comme critères de sélection, a fortiori lorsqu’il s’agit de critères universels. Cependant, il y en a déjà un peu plus au niveau des critères d’attribution25. La Cour de justice des communautés européenne a ainsi admis dans un arrêt dit « Nord-Pas-de-Calais » l’introduction, comme critère d’attribution, de l’exigence d’un certain quota d’employés devant être d’anciens chômeurs de longue durée26. Notons qu’il ne s’agissait en l’espèce que d’une clause restreinte. Enfin, au niveau des conditions d’exécution du marché, la marge de manœuvre semble réelle, en particulier dans le domaine des marchés de travaux27.

• 28 En ce sens, J. Noël, « Étude relative à la possibilité d’introduire par la voie légale, réglementai (...)

34C’est d’ailleurs ainsi qu’est conçue la proposition Van den Bossche. Pourtant, il y a quelque difficulté à concevoir comme condition d’exécution, c’est-à-dire comme caractéristique de l’objet du marché concerné, le fait que l’entreprise soumissionnaire respecte telle ou telle contrainte sur l’ensemble de ses sites concernés. Une clause universelle se conçoit dès lors mieux comme critère d’attribution, ou éventuellement comme critère de sélection28, que comme condition d’exécution d’un marché. Mais la situation actuelle du droit européen ne semble pas admettre de clause universelle à ce niveau.

• 29 Pour une analyse du droit de l’OMC en la matière : C. McCrudden, art. cité.
• 30 Voir la décision de l’organe d’appel de l’OMC du 6 novembre 1998 dans l’affaire 58 (crevettes-tortu (...)

35En outre, le droit de l’OMC contient des prescriptions qui apparaissent au moins aussi strictes29. Notons néanmoins qu’il a été admis en droit de l’OMC que des biens produits dans certaines conditions (ici, des crevettes pêchées avec des filets qui menacent les tortues marines) puissent se voir interdire l’accès au marché d’un État30. A fortiori, il devrait pouvoir en être de même pour un refus d’achat par un État pour les mêmes raisons. Mais ce que le panel de l’OMC a admis n’est pas nécessairement une clause universelle en la matière. Il s’agissait en l’espèce d’une clause restreinte.

• 31 Voir M. Lundberg et L. Squire, 1999. « The Simultaneous Evolution of Growth and Inequality », 1999 (...)

37Quelles conclusions tirer de cette analyse ? D’abord, la proposition Van den Bossche soulève des questions quant au statut de l’État consommateur dans le cadre d’un régime de libre-échange – qui, soulignons-le, n’existe pas sous une forme pure. En fonction des objectifs d’un tel régime, il sera justifié tantôt de traiter l’État consommateur sur le même pied que le consommateur privé, tantôt sur le même pied que l’État douanier. Une analyse complète de cette question nécessiterait bien sûr de plus amples développements, sur deux points en particulier. Primo, en dehors d’un cadre de libre-échange, quelles sont les (bonnes) raisons pour lesquelles l’État consommateur ou l’État actionnaire devrait être tenu à des règles différentes qu’un acteur privé. Secundo, si l’on considère que l’État consomateur mais aussi son homologue privé doivent se voir imposer des règles antiprotectionnistes, sur base du postulat selon lequel le libre-échange bénéficierait au plus défavorisé, deux questions sont ouvertes : d’une part, existe-t-il des études empiriques accréditant ce dernier postulat et, d’autre part, comment atteindre l’objectif antiprotectionniste dans le cas des consommateurs privés ? Sur la première question, nous commençons à disposer d’études à la fois sur l’évolution des inégalités et sur celle du sort des plus défavorisés sur le plan mondial, même si les liens éventuels avec une libéralisation plus ou moins grande des échanges restent délicats à établir31. Quant à la seconde question, nous sommes encore loin d’avoir développé contre les comportements privés de préférence nationale les mêmes outils que ceux mis en œuvre contre les discriminations raciales ou sexuelles.