• 1 * L’articolo viene proposto in traduzione italiana nell’ambito dell’accordo di collabozione scienti (...)

Now, in a country of laws, the whole law and nothing but the law must prevail1.

• 2 PEEL, Quentin, «Lessons for prosecutors of war crimes trials», in Financial Times, 13 marzo 2006.

2Un esame sommario dei recenti processi penali internazionali darebbe sostegno a una posizione scettica nei confronti del ruolo della storia nelle aule di tribunale e in nessun’altra occasione l’incompatibilità di queste due attività è stata più evidente che durante il processo – che si è protratto per quattro anni e mezzo – a Slobodan Milošević presso il Tribunale penale internazionale per l’ex Jugoslavia (International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, ICTY). A seguito della morte di Milošević, nel marzo 2006, solo pochi mesi prima che la corte potesse emettere una sentenza, un articolo del quotidiano britannico «Financial Times» individuava l’errore cruciale del Tribunale: «the court confused the need to bring one man to account with the need to produce a clear narrative of war crimes and atrocities for the history books»2.

• 3 WARRELL, Helen, ANDERSON, Janet, «Hague Court’s Record Under Scrutiny», in Institute for War and Pe (...)
• 4 Slavenka Drakulić cit. in TOŠIĆ, Jelena, Transparent Broadcast? The Reception of Milošević’s Trial (...)

3Gli osservatori hanno criticato l’eccessivo interesse del pubblico ministero per la storia e l’incapacità dei giudici nel porre un freno alle dichiarazioni di Milošević, «interminable forays into Ottoman history, Balkans ethnology, (and) World War Two Croatian fascism»3. Si è sostenuto che la strategia del procuratore Geoffrey Nice di presentare una vasta mole di materiale storico sia andata a tutto vantaggio degli accusati. Utilizzando l’aula della corte internazionale come palcoscenico, il presidente deposto apprezzò «the opportunity to present his version of history, which is his main goal in this trial. It is not about proving real facts, but-as it has always been-about reinterpreting history», come osservò una giornalista esperta di questioni balcaniche4.

• 6 Brian Tamanaha scrive che nel contesto di profonda incertezza successivo alla conclusione della Gue (...)

5Al di là della necessità pratica di accelerare i processi, in questa discussione sono in gioco alcuni principi giuridici fondamentali. Insieme all’impegno quasi costante nei confronti dell’idea dello Stato di diritto, la concezione minimalista “legge e nient’altro che la legge” propria dei processi penali è uno dei pochi assiomi legali in grado di raccogliere un ampio sostegno in tutto lo spettro politico e giuridico6.

• 7 Gary Bass usa il termine «legalism» per descrivere l’approccio liberale al diritto internazionale. (...)
• 8 ARENDT, Hannah, La banalità del male. Eichmann a Gerusalemme, Milano, Feltrinelli, 1964, p. 13.
• 9 Per un interessante approfondimento sul pensiero di Arendt sui diritti umani, cfr.: PAREKH, Serena, (...)
• 10 ARENDT, Hannah, op. cit., p. 27.
• 11 Ibidem.
• 12 Ibidem.

7Il legalismo liberale afferma che l’unica funzione di un processo penale è quella di determinare se i presunti crimini si siano verificati e, in questo caso, se l’imputato possa essere ritenuto penalmente responsabile per questi7. Una delle figure più influenti ad avere sostenuto questa posizione è Hannah Arendt8, che nel suo libro Eichmann in Jerusalem: a report on the banality of evil ha sostenuto come la funzione principale di un tribunale penale sia quella di amministrare la giustizia, intesa come determinazione della colpevolezza o dell’innocenza di un individuo9. Un tribunale non dovrebbe tentare di affrontare questioni più ampie, addentrandosi sulle ragioni per cui si è verificato un conflitto tra determinati popoli in un contesto e in un periodo specifico, né tantomeno dovrebbe esprimere un giudizio su interpretazioni storiche che configgono fra loro: così facendo si minerebbe tanto la correttezza della procedura quanto il giusto processo e, con essi, la credibilità del sistema legale. L’austero legalismo della Arendt nacque come reazione a quelli che riteneva che fossero gli sforzi palesi del governo israeliano per sfruttare il processo del 1961 contro il burocrate nazista Adolf Eichmann per portare avanti un programma di Nation-building. Arendt osservava che «era la storia, almeno per quel che riguardava l’accusa […] al centro del processo»10. Citava il primo ministro David Ben-Gurion, affermando: «In questo storico processo, al banco degli imputati non siede un individuo, e neppure il solo regime nazista, bensì l’antisemitismo nel corso di tutta la storia»11. Le dichiarazioni di Ben-Gurion vennero riprese nel discorso di apertura del pubblico ministero Gideon Hausner, che inquadrava le azioni di Eichmann all’interno di una narrazione storica dell’antisemitismo che si dipanava attraverso i secoli, dai faraoni egiziani alla Germania moderna12.

• 13 Ibidem.
• 14 Ibidem, pp. 291-292.
• 15 Ibidem, pp. 12, 237.
• 16 Ibidem, p. 99.

8Hannah Arendt si opponeva alle digressioni dell’accusa, definendole «cattiva storiografia e retorica a buon mercato»13; il fatto che Hausner avesse interpretato i crimini di Eichmann come «contro il popolo ebraico» dissuadeva dal considerarli come «contro l’umanità» in termini generali. Descrivendo l’Olocausto come l’ultima epifania del lungo corso dell’antisemitismo, il pubblico ministero tralasciava di mettere in luce il carattere distintivo dell’Olocausto e dell’eliminazione su scala industriale degli ebrei nell’Europa occidentale; trascurava inoltre la nuova tipologia di criminale che era emersa: un amministratore burocratico che commetteva un genocidio con un semplice tratto di penna14. Arendt lodava gli sforzi del presidente del tribunale Moshe Landau per evitare la spettacolarizzazione del processo, indirizzati ad attenersi ai normali procedimenti giudiziari, argomentando come l’entità delle atrocità ovviasse alla necessità di drammatizzare ulteriormente gli eventi15. Le questioni storiche, la coscienza e la moralità, insisteva, non erano giuridicamente «rilevanti»16. Inoltre, l’obbligo di fare giustizia precludeva qualsiasi tentativo di rispondere a interrogativi storici di più ampio respiro facendo riferimento alle azioni di Eichmann,

• 18 Ibidem, p. 13.

9Per Hannah Arendt, lo scopo del processo non doveva essere che quello di valutare la colpevolezza o l’innocenza di un uomo, Adolf Eichmann. Stempiato, con un tic nervoso, la vista affievolita e la dentatura irregolare, Eichmann non corrispondeva a una figura potentemente malefica, a un Hitler o a uno Stalin. Era, piuttosto, un funzionario diligente e acritico, guidato solo dalla volontà di fare carriera all’interno della burocrazia nazista. Nonostante la sua banalità, «[…] giustizia vuole che ci si occupi soltanto di Adolf Eichmann»18. La corte deve dispensare giustizia per un individuo e non tentare di scrivere una storia complessiva dell’Olocausto, per quanto allettante possa risultare:

• 20 Ibidem, p. 216.

10Arendt giungeva alla conclusione che la pedagogia nazionalista aveva sminuito il perseguimento della giustizia e portato a violazioni del giusto processo20. Alla difesa di Eichmann venne impedito di convocare testimoni e non fu possibile interrogare alcuni testimoni dell’accusa. Le condizioni non erano paritarie, poiché non era previsto che la difesa potesse contare sull’aiuto di assistenti qualificati, come era avvenuto per l’accusa. Le disparità tra le risorse della difesa e quelle dell’accusa si dimostrarono ancor più evidenti rispetto ai processi di Norimberga di quindici anni prima.

• 21 Sui processi riguardanti l’Olocausto in Francia, cfr: DOUGLAS, Lawrence, The memory of judgment: ma (...)
• 22 TODOROV, Tzvetan, op. cit.
• 23 Ibidem, p. 120.

11Dopo il processo Eichmann la dottrina “giustizia e nulla più” è riemersa a più riprese nei processi che trattavano dell’Olocausto, mentre alcune voci sollecitavano i tribunali ad adottare un approccio minimalista, evitando commenti moralistici e interpretazioni storiche21. Tzvetan Todorov22 ha criticato il modo in cui i processi riguardanti l’Olocausto in Francia sono stati sommersi dalle prese di posizione inerenti alla storia della Seconda Guerra Mondiale, la Resistenza, il collaborazionismo e l’identità nazionale francese. Todorov ha sostenuto che i processi a Paul Touvier succedutisi negli anni Ottanta e Novanta abbiano sacrificato la giustizia sull’altare delle considerazioni politiche e si è opposto al parere dei giudici nell’ambito del processo a Klaus Barbie: «what is especially worth criticizing […] is not that they wrote bad history, it’s that they wrote history at all, instead of being content to apply the law equitably and universally»23.

• 24 BOAS, Gideon, The Milosevic Trial: Lessons for the Conduct of Complex International Criminal Procee (...)
• 25 Intervista dell’autore, giugno 2006.
• 26 Commento scritto, ICTY survey 2009.

12Come ci si potrebbe aspettare, molti membri dei tribunali penali internazionali sposano la dottrina del legalismo liberale. Anche se giustificano i loro punti di vista, generalmente sostengono un approccio probatorio basato sui crimini commessi per determinare la responsabilità penale individuale. Nelle mie interviste questa opinione era più evidente tra gli esperti di diritto provenienti da una tradizione giuridica di common law anglosassone rispetto a quelli dei sistemi di diritto civile. L’australiano Gideon Boas, ex consigliere legale senior della Camera dell’ICTY nel processo contro Slobodan Miloševic, scriveva: «A criminal trial should be a forensic process involving determination of the criminal responsibility of an individual or individuals, and not a truth commission»24. Nel corso di un’intervista, Daryl Mundis, ex procuratore capo statunitense dell’ICTY, osservava: «Historical evidence is not a significant part of the case proving that individual X committed crime Y. I may lead it in a trial, but only as background to give the judges a bearing on the context»25. Un altro procuratore dell’ICTY offriva una valutazione netta della natura potenzialmente pregiudiziale delle prove storiche: «History largely gives legitimacy to the Prosecutor and condemns the accused. A criminal trial must be a forensic process. Those shadows which history seeks to illuminate should not play any part in a serious criminal trial»26.

• 27 TOSH, Caroline, «Does Krajisnik Sentence Set Dangerous Precedent?», in IWPR Tribunal Update, 479, 1 (...)
• 28 Intervista dell’autore, luglio 2009.

13Un gran numero di avvocati della difesa che si presentano davanti ai tribunali penali internazionali condividono queste considerazioni. A seguito dell’assoluzione del suo cliente Momčilo Krajišnik dall’accusa di genocidio da parte dell’ICTY, l'avvocato difensore Nicholas Stewart commentò: «It’s not a truth commission, it’s a criminal trial. The prosecution has to prove the case […] beyond reasonable doubt»27. Beth Lyons, avvocato difensore presso l’ICTR, difendeva anche una forma rigorosa di legalismo: «The court can only do a limited job to judge, based on the evidence, whether the prosecution has proved, beyond a reasonable doubt, that the accused person is guilty of the charges in the indictment. If a court goes beyond that, it treads dangerously and leaves the door open for the prosecution to politicize the proceedings»28.

• 29 OSIEL, Mark, Mass Atrocity, Collective Memory and the Law, New Brunswick (NJ), Transaction, 2000, p (...)

Law is likely to discredit itself when it presumes to impose any answer to an interpretive question over which reasonable historians differ29.

• 30 Mentre la Partiality Thesis dichiara che la legge semplifica eccessivamente, questo contraddice la (...)

14Mentre il legalismo liberale sostiene che è inappropriato per un tribunale scrivere il resoconto storico di un conflitto, orientamenti più recenti nell’ambito del diritto e della ricerca sociale si spingono oltre nel dichiarare che i tribunali falliranno inevitabilmente in questo compito se proveranno a farlo. Una serie di elementi strettamente legati è alla base di questa critica della conoscenza giuridica e ne presento di seguito quattro categorie: la teoria dell’incompatibilità, il punto di vista per cui «la legge è stupida», la Partiality Thesis e la prospettiva per cui il diritto sarebbe terribilmente noioso. Mentre la maggior parte di questi approcci sono compatibili e sovrapponibili, altri si escludono mutualmente30.

• 31 EVANS, Richard, op. cit., p. 330.

For the historian, it can be disconcerting to see carefully researched historical material ripped out of its context by clever lawyers and used as a bludgeon to beat the other side31.

• 32 Cfr.: OSIEL, Mark, op. cit.; MINOW, Martha, Between Vengeance and Forgiveness: facing history after (...)
• 33 Evans è Regius Professor di Storia Moderna all’Università di Cambridge. Ha testimoniato in qualità (...)
• 34 EVANS, Richards, op. cit., p. 330.
• 35 Ibidem, p. 330.

15Il primo approccio, che definisco “teoria dell’incompatibilità”, pone l’accento sul modus operandi differente tra la storia e il diritto32. Lo storico Richard Evans33 individua profonde incompatibilità tra l’approccio legale e quello storico nei confronti delle prove: mentre gli standard probatori del diritto penale sono «beyond reasonable doubt», gli storici si occupano del «the broader frame of probabilities»34. Inoltre, gli storici di rado chiedono di interrogare l’autore di un documento per verificarne la veridicità. Si potrebbe aggiungere che il sistema legale angloamericano si caratterizza per essere basato sul contraddittorio e che i periti sono spesso soggetti a un controinterrogatorio, mentre l’analisi storica procede attraverso la discussione accademica e, almeno in linea di principio, la revisione fra pari. L’epistemologia del diritto è positivista e realista, richiede prove definite e verificabili che sono generalmente prodotte con metodi scientifici, facendo ricorso alla scienza forense; la storia è invece più pluralista e interpretativa sia nei metodi sia nelle conclusioni. I tribunali spesso sposano una versione tra quelle possibili, mentre gli storici possono integrare gli elementi di resoconti differenti. Questi ultimi spesso riconoscono come le verità storiche siano provvisorie e le prove e le conclusioni fornite non siano sempre verificabili o prive di ambiguità. Gli storici collocano le azioni dei singoli all’interno dei contesti sociali e culturali considerando questa come una cosa ovvia, mentre i tribunali si occupano del contesto solo nella misura in cui questo può influire su questioni che riguardano la colpa o l’innocenza. Stabilire la responsabilità penale, lo scopo principale dei processi penali, è secondo Richard Evans «entirely alien»35 a ciò che fanno gli storici. I tribunali si occupano di questioni inappellabili, che consentiranno loro di provare le imputazioni contenute nell’atto di accusa, e se la soglia probatoria richiesta non viene soddisfatta il tribunale deve assolvere. Gli storici, del resto, sono svincolati da questi obblighi e possono permettersi di dimostrare una maggior apertura all’indeterminatezza e a un approccio sistemico alla causalità e alla responsabilità.

• 37 SADKOVICH, James, «Argument, Persuasion and Anecdote: the usefulness of history to understanding co (...)

17James Sadkovich afferma che, entrando nella Camera giudicante dell’ICTY all’Aia, gli studiosi cessano di essere storici o scienziati sociali e diventano venditori ambulanti di «false history» e «advocates, coached and questioned by the prosecution and defense»37.

• 38 SARAT, Austin, DOUGLAS, Lawrence, UMPHREY MERRILL, Martha, op. cit., p. 2.
• 39 DICKENS, Charles, Le avventure di Oliver Twist, Milano, Mondadori, 2012.

19Mentre gli storici hanno spesso evidenziato l’unicità delle metodologie storiche, una prospettiva complementare richiama l’attenzione sulle peculiarità dei metodi di conoscenza legali. Come scrivono Sarat, Douglas e Humphrey Merrill, «inside the courtroom, law’s ways of knowing seem strange, out of touch, disconnected from the usual ways in which people acquire information or make decisions»38. Il divario tra l’esperienza quotidiana e la norma attraverso cui si esprime la conoscenza in ambito giuridico è stata fonte di discussione per secoli. Charles Dickens ha offerto una feroce satira del rifiuto del buon senso da parte della legge in una scena di Oliver Twist; il personaggio di Mr. Bumble, dopo che gli è stato detto che la legge inglese presume che una moglie agisca sotto il controllo del marito, dà sfogo alla sua frustrazione affermando che «Se la legge presume questo [...] la legge è stupida… è idiota»39.

• 40 GOLSAN, Richard J., History and the “Duty to Memory” in Postwar France, cit., p. 28.

20Le peculiari convenzioni della legge, le categorie speciali e le regole eccezionali spingono i tribunali a leggere gli eventi storici attraverso un prisma controintuitivo, con l’effetto di produrre ogni tipo di conseguenza involontaria e risultati assurdi. Per fornire un esempio, Richard Golsan deride la «reductio ad absurdum of the law itself»40 nella sua analisi dei processi a Paul Touvier, al collaborazionista di Vichy.

• 41 Ibidem, p. 29.
• 42 Ibidem, p. 31.
• 43 Todorov insiste sul fatto che il leader del regime di Vichy, il maresciallo Pétain, fosse comunque (...)

21A causa dei termini di prescrizione relativi all’omicidio ai sensi della legge francese, l’accusa doveva dimostrare che i crimini di Touvier costituissero crimini contro l’umanità, non semplicemente omicidi. Tuttavia, per essere considerati come tali, dovevano soddisfare un criterio piuttosto insolito. Nel precedente processo a Klaus Barbie, la Corte di cassazione aveva stabilito che una condanna per crimini di guerra e/o crimini contro l’umanità potesse essere confermata solo nei confronti di un individuo che agiva per conto di uno Stato che esercitava un’«egemonia ideologica»41. Nel 1992, la Corte d’Appello di Parigi deliberò che Touvier era al servizio del regime di Vichy in tempo di guerra, ma che Vichy non esercitava una politica di egemonia ideologica autonoma perché dipendeva dal governo nazionalsocialista tedesco42. Quello di Vichy venne ritenuto come un regime fantoccio, summa incoerente di «animosità politiche» e «buone intenzioni». Eppure molti studiosi di storia della Francia hanno sostenuto che il regime di Vichy perseguisse un proprio coerente progetto ideologico antisemita e che i suoi funzionari partecipassero attivamente allo sterminio sistematico degli ebrei43.

• 44 GOLSAN, Richard J., History and the “Duty to Memory” in Postwar France, cit., p. 32.

22Dal momento che i crimini di Touvier non vennero considerati crimini contro l’umanità – erano infatti caduti in prescrizione – la Corte d’Appello archiviò il caso e Touvier venne rilasciato. Nel successivo processo del 1994, l’accusa travisò le evidenze storiche per affermare che Touvier era un agente tedesco e non al servizio di Vichy, così da legare i suoi crimini a un regime che esercitava «l’egemonia ideologica», come richiesto dal precedente di Barbie. Golsan osserva causticamente: «[n]ow the duty to memory where Vichy’s crimes were concerned resulted in encouraging the court to do violence to the very historical realities that the duty to memory was intended to preserve and foreground in the first place»44. Poiché i tribunali seguono i principi eccezionali propri della legge piuttosto che quelli dell’indagine storica, possono ridurre le storie complesse per venire incontro a un modello legale imperfetto e, in questo modo, distorcere la storia.

• 45 BRITO, Barahona, GONZALEZ ENRIQUEZ, Carmen Gonzalez, AGUILAR FERNANDEZ, Paloma (org.), The Politics (...)

Trial ‘truths’ can be partial and can get lost in the morass of juridical and evidentiary detail45.

• 46 GEERTZ, Clifford, Conoscenza locale: fatto e diritto in prospettiva comparata, in ID., Antropologia (...)
• 47 BLOXHAM, Donald, Genocide on Trial: War Crimes Trials and the Formation of Holocaust History and Me (...)
• 48 FRIEDLÄNDER, Saul (ed. By), Probing the limits of representation Nazism and the “Final Solution”, C (...)
• 49 MARRUS, Michel, op. cit.
• 50 Per un’analisi sui lavori di Michel Marrus, cfr.: DOUGLAS, Lawrence, The memory of judgment: making (...)

23La “Partiality Thesis” spinge ancora oltre la critica dell’eccezionalismo giuridico per sottolineare come i tribunali possano risultare eccessivamente selettivi e dalle prospettive limitate, riprendendo il famoso asserto dell’antropologo Clifford Geertz secondo cui: «qualunque cosa la legge persegua, questa non è l’intera storia»46. Mentre nella dottrina del legalismo liberale, la minima considerazione del diritto nei confronti della storia e del contesto socio-politico è una virtù cardinale, per questi autori si tratta di un errore basilare, che porta i tribunali a trascurare le caratteristiche principali di un conflitto. Elementi della “Partiality Thesis” possono essere identificati negli studi sui processi di Norimberga proposti da storici come Donald Bloxham47, Saul Friedländer48 e Michael Marrus49, che sostengono come il Tribunale militare internazionale non abbia affrontato adeguatamente il più grave fra tutti i crimini nazisti: lo sterminio di massa degli ebrei europei50. I processi hanno lasciato una testimonianza storica incompleta e depauperata perché i crimini contro l’umanità risultavano subordinati ai crimini contro la pace e alla cospirazione finalizzata a intraprendere una guerra d’aggressione.

• 51 KITTICHAISAREE, Kriangsak, International Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2001, p. 19

24La strategia adottata dai pubblici ministeri di Norimberga era motivata da una logica specificamente giuridica. Poiché non esisteva alcun precedente per condannare imputati criminali di altri Stati per «crimini contro l’umanità» commessi contro la loro stessa popolazione civile, i pubblici ministeri di Norimberga adottarono una strategia prudente in cui i crimini contro l’umanità traevano sostegno legale dai crimini di guerra e dal crimine contro la pace. Kittichaisaree spiega come: «Crimes against humanity were novel […] The Nuremberg Charter linked the prosecution of this genus of crimes to the “execution of or in connection with any crime within the jurisdiction of the Tribunal”. In effect, the crimes [against humanity] had to be committed in execution of or in connection with war crimes or the crime against peace»51. Di conseguenza, il Tribunale di Norimberga ha prestato più attenzione alla guerra di aggressione tedesca rispetto al programma sistematico per annientare gli ebrei europei.

• 52 Cfr., per esempio: MARRUS, Michael R., The Holocaust in History Hanover (NH), Brandeis University P (...)
• 53 Cfr. DOUGLAS, Lawrence, «Film as Witness: Screening “Nazi Concentration Camps” before the Nuremberg (...)
• 54 Ibidem. Qui, la Partiality Thesis si sovrappone alla critica «la legge è stupida».

25Molti storici sono giunti alla conclusione che i processi di Norimberga non offrivano un resoconto storico autorevole dell’Olocausto e che potrebbero persino aver distorto la realtà storica per le generazioni future52. Invece di una spiegazione basata sul nazionalismo e sull’antisemitismo tedesco, la corte identificò nella guerra e nel “militarismo traditore” i principali fattori alla base delle politiche antiebraiche della Germania nazista53. Il giudice Robert H. Jackson non considerava lo sterminio degli ebrei un obiettivo primario dei nazisti in sé e per sé, ma come uno tra gli altri obiettivi di guerra dell’Alto Comando tedesco. Lawrence Douglas afferma che, poiché l’accusa considerò i crimini contro l’umanità come secondari rispetto ai crimini contro la pace, accettò implicitamente la rappresentazione che i nazisti fornivano degli ebrei come di potenziali quinte colonne e sabotatori che dovevano essere eliminati nell’ambito del perseguimento di una guerra di conquista54.

• 55 BORAINE, Alex, A Country Unmasked, Oxford, Oxford University Press, 2001; MERTUS, Julie, Truth in a (...)
• 56 Cfr.: BUUR, Lars, The South African Truth and Reconciliation Commission: A Technique of Nation-Stat (...)

26Molti degli argomenti a cui abbiamo fatto accenno sono stati portati avanti negli anni Novanta dai sostenitori della “giustizia di transizione” per giustificare un allontanamento dalla concezione classica di giustizia retributiva in direzione di nuove istituzioni come le commissioni per la verità e la riconciliazione55. Si è ritenuto che queste commissioni quasi legali avrebbero dovuto sostituire i tribunali nel ruolo di principali istituzioni atte a documentare i conflitti politici passati, poiché sarebbero in grado di impiegare una gamma più ampia di tecniche investigative. Dal momento che le commissioni per la verità non sono tribunali, risultano libere dal compito di determinare la colpevolezza o l’innocenza individuale e quindi possono condurre inchieste più attente al contesto e aperte e raccogliere informazioni più approfondite sulle origini e le cause della violenza politica. Numerosi studi, tuttavia hanno messo in rilievo come i rapporti delle commissioni per la verità siano di qualità molto diversa fra loro e spesso si basino su indagini limitate e su un cattivo utilizzo delle prove56. In un certo numero di casi offrono perciò poche migliorie rispetto ai normali processi penali.

• 57 OSIEL, Mark, op. cit., pp. 84-94.
• 58 ROSS, Alex, «Watching for a Judgment of Real Evil», in New York Times, 12 novembre 1995, p. 37.
• 59 Douglas (DOUGLAS, Lawrence, The memory of judgment, cit., p. 11), cita Rebecca West nel suo resocon (...)
• 60 DUFFETT, Claire, «Khmer Rouge Genocide Tribunal Stumbles as French Defense Lawyer Demands New Trans (...)

27I processi penali possono sembrare esageratamente complessi, eccessivamente tecnici e funestati da piccoli dettagli procedurali. Dopo la prima ondata di interesse da parte della stampa, i processi per crimini di massa perdono presto il loro fascino e vengono ignorati dal pubblico, che perde interesse di fronte al pantano delle regole e dei regolamenti dei tribunali. Lo studioso di diritto Mark Osiel57 spiega che il fatto che la procedura, per quanto necessaria a garantire un processo equo, sia così meticolosa spesso produce ricostruzioni storiche monotone e mortalmente noiose. Sebbene i processi di Norimberga ora torreggino su tutte le successive discussioni sulla responsabilità internazionali, all’epoca erano visti come cupe e «failed to mesmerize a distracted world»58. Per alcuni osservatori, questa non era una noia comune, ma «water torture of boredom» e «boredom on a huge historic scale»59. Alcuni recenti processi penali internazionali sono durati il doppio di quelli di Norimberga e le vittime hanno «bemoaned the slow and disjointed progress»60 dei processi.

• 61 La “difesa di rottura” è una strategia legale che cerca di minare la tesi dell’accusa riportando ar (...)
• 62 CONAN, Éric, ROUSSO, Henry, Vichy, un passé qui ne passe pas, Paris, Gallimard, 1996, pp. 163, 165
• 63 Cfr. WOOD, Nancy, op. cit., p. 117.

28Il fastidioso proceduralismo della legge è infelice non solo per l’impatto sul valore storico di un processo, ma può anche esporre i tribunali penali all’azione di avvocati difensori senza scrupoli, dediti a montare una «rupture defense»61 che mini la legittimità del tribunale agli occhi dei media e pubblico. Nel sistema legale francese, l’accusato non deve giurare di dire la verità e questo crea una situazione in cui, come ha osservato ironicamente il presidente del processo Touvier, «“[o]nly the accused has the right to lie»62. Nel processo a Klaus Barbie, l’accusa procedette con metodo e sobrietà sino alla noia. In questo vuoto si fece spazio Jacques Vergès, l’esuberante avvocato difensore di Barbie, che adottò tattiche volgari e una bassa retorica, operando persino un confronto, a tutto vantaggio delle azioni criminali di Barbie, con quelle commesse operate dall’esercito francese nella Guerra d’Indipendenza algerina63. Anche i tribunali internazionali non sono immuni da momenti di noia quasi insopportabile provocati dal farraginoso incedere della procedura legale, né sono esenti dalla spettacolarità dirompente messa in scena dagli avvocati della difesa. Nel processo contro Radoslav Brđanin tenutosi all’ICTY, l’avvocato difensore John Ackerman domandò a un testimone dell’accusa se la detenzione dei sospetti da parte dei serbi «was any worse than the United States’ incarceration of al-Qaeda suspects in [Guantanamo Bay,] Cuba», una dichiarazione che ritirò immediatamente. Il procuratore capo dell’ICTY Dan Saxon scrisse:

• 65 DOUGLAS, Lawrence, The memory of judgment, cit., pp. 19-21, 91-93.

29Questa triste rappresentazione dell’aula di tribunale ha bisogno di qualche considerazione a latere. Lawrence Douglas65 riconosce come vi siano stati momenti innegabilmente drammatici ai Processi di Norimberga, utili ai fini della pedagogia storica. Douglas sostiene in modo convincente il valore – teatrale così come educativo – dei processi di Norimberga, focalizzando la sua attenzione sulla dichiarazione di apertura del procuratore Robert Jackson, sul controinterrogatorio di Hermann Göring da parte dello stesso Jackson, sulle deposizioni dei testimoni della “Soluzione finale”, sulla proiezione del film Nazi Concentration Camps e sull’inquietante sintesi conclusiva del procuratore capo britannico Hartley Shawcross.

• 66 Intervista dell’autore, maggio 2006.

I giudici (dell’ICTY) hanno guardato alla storia per dare più senso ai crimini (nel processo al generale Krstić) [...] questo è perfettamente appropriato nel contesto del diritto internazionale. È uno scenario appropriato, dal momento che non uccidi così tante persone senza un contesto66.

• 67 L’ICTY è stato istituito nel 1993 in base alle risoluzioni 808 e 827 del Consiglio di sicurezza del (...)

31In che misura le critiche al diritto penale summenzionate sono applicabili ai processi penali internazionali dell’ultimo decennio? Questi tribunali hanno offerto nuove e significative interpretazioni sulle origini e le cause dei conflitti armati? Le istituzioni di giustizia internazionali hanno lasciato una documentazione storica completa e accurata e le loro indagini storiche hanno messo in discussione il giusto processo e violato i diritti degli imputati? Questo saggio cerca di rispondere a queste domande esaminando due tribunali penali internazionali istituiti ad hoc dalle Nazioni Unite negli anni Novanta, uno per l’ex Jugoslavia (ICTY) e uno per il Ruanda (ICTR)67.

• 68 WILSON, Richard Ashby, Writing History in International Criminal Trials, Cambridge, Cambridge Unive (...)

32Questi esperimenti di giustizia internazionale hanno adottato un approccio sui generis alle prove storiche e al contesto rispetto ai tribunali anglo-americani. Nell’ambito dei processi non è raro rinvenire ampie discussioni sulla storia e la società dei Balcani e del Ruanda e le testimonianze dei periti hanno avuto un impatto significativo sulle principali questioni legali in gioco. Nel capitolo conclusivo di Writing History in International Criminal Trials68 viene offerta qualche considerazione sul futuro della giustizia penale internazionale e sulla Corte penale internazionale permanente (ICC) che è stata istituita nel 2002.

• 69 MEIERHENRICH, Jens, The legacies of law: long-run consequences of legal development in South Africa (...)
• 70 DEMBOUR, Marie-Bénédicte, KELLY, Tobias, op. cit., p. 8.

34I tribunali internazionali si trovano in una posizione particolare, esterna al sistema degli Stati nazionali e questo può avere ricadute positive in relazione alla capacità di questi ultimi di impegnarsi in ricerche storiche indipendenti. Le categorie dei crimini internazionali sono molto diverse da quelle di un tribunale penale nazionale e le regole per l’ammissibilità delle prove consentono alle parti un maggiore margine di manovra per introdurre prove storiche e atte a ricostruire il contesto. Il nucleo centrale di questa ricerca, tuttavia, considera l’orientamento e le tensioni del processo legale e in particolare le strategie, gli obiettivi e gli intendimenti degli attori legali nei processi penali internazionali. Jens Meierhenrich osserva come, mentre abbiamo una solida conoscenza delle dimensioni giurisprudenziali delle corti e dei tribunali internazionali, non sappiamo «close to nothing»69 su di loro in quanto istituzioni sociali complesse, composte da attori con differenti obiettivi e presupposti. Analogamente, Marie-Bénédicte Dembour e Tobias Kelly esortano gli scienziati sociali a studiare le istituzioni di giustizia internazionale «not merely as abstract entities, but as complex social processes»70. Si cercherà di rispondere a queste suggestioni a prestare maggiore attenzione alla “living law”, documentando ad esempio il motivo per cui i pubblici ministeri, i consulenti della difesa e i loro rispettivi testimoni esperti discutano sul passato – quali siano le loro motivazioni e cosa sperino di ottenere. Si verificherà se le prove storiche siano solo un artificio retorico o se siano parte integrante della teoria dell’accusa o della difesa e, nel caso in cui sia così, in che modo vengano impiegate.

• 71 I principali casi qui esaminati sono : per l’ICTY: Blaskić, Brđanin, Galić, Gotovina, Hadzihasanovi (...)

35I metodi utilizzati in questo progetto di ricerca empirica sono vari e – fortunatamente – adeguati al tema preso in esame. Per via dell’attenzione particolare riservata alle intenzioni soggettive degli attori legali, combinata con la mia formazione come antropologo sociale, la metodologia impiegata è stata in gran parte qualitativa e incentrata sull’intervista di alcune figure chiave che hanno lavorato presso tre tribunali internazionali. Tra il 2003 e il 2010, ho condotto oltre 60 interviste approfondite con giudici, funzionari legali, procuratori capo, sostituti procuratori, procuratori, investigatori, avvocati della difesa, analisti di ricerca e periti presso i tre tribunali internazionali analizzati in questo studio: l’ICTR, l’ICTY e l’ICC. Ho letto numerose sentenze e trascrizioni dei dibattimenti nei tribunali delle tre istituzioni giudiziarie internazionali, concentrandomi sui casi in cui si sono svolti dibattiti storici71. Al fine di valutare la più ampia applicabilità e rappresentatività delle interviste, ho condotto anche un progetto di ricerca quantitativa in collaborazione con l’ex responsabile della ricerca dell’ICTY Andrew Corin. Il nostro questionario di ricerca è stato somministrato online a 69 ex membri del personale dell’ICTY, ad avvocati e periti della difesa così come dell’accusa che si sono presentati dinanzi all’ICTY. L’indagine chiedeva ai partecipanti di determinare le versioni della storia che emergono dai processi e dalle sentenze dell’ICTY, di valutare le narrazioni storiche impiegate da difesa e accusa, di stimare la qualità e la preparazione dei periti e di identificare le differenti ragioni in base alle quali il Tribunale avrebbe dato spazio alle prove storiche.

• 72 Cfr.: CLARKE, Kamari, Fictions of Justice: The International Criminal Court and the Challenge of Le (...)
• 73 Questo approccio non è un’esclusiva dell’antropologia e un eccellente resoconto del funzionamento i (...)

36La combinazione di metodi qualitativi e quantitativi e l’attenzione riservata alle motivazioni soggettive e agli schemi mentali degli attori legali colloca questo studio all’interno di un campo di studi giuridico-sociali delle istituzioni giuridiche internazionali contrassegnato da un approccio multidisciplinare. Nello specifico utilizzo i metodi e le teorie dell’antropologia giuridica per cercare di dare un senso tanto a ciò che fanno gli attori legali quanto a ciò che dicono di fare72. L’antropologia giuridica, sin dai suoi esordi, all’inizio del XX secolo, si è interessata, per citare Oliver Wendell Holmes, all’esperienza piuttosto che alla logica e al processo e alla pratica quotidiana piuttosto che al risultato finale. L’antropologia giuridica di solito prende come oggetto d’analisi i presupposti, gli atteggiamenti e i dibattiti interni non esplicitati nei tribunali, nel tentativo di mostrare come questi si plasmino e rispondano al processo decisionale giudiziario. Varie suggestioni sono emerse da dettagliati studi empirici della pratica legale, in particolare per quanto riguarda la frequente divergenza tra le regole formali e la procedura e tra le percezioni soggettive e la strategia degli attori legali73.

• 74 Con “prove contestuali” ci si riferisce al contesto storico, sociale o politico in cui si svolge un (...)
• 75 Questa è in qualche misura una distinzione arbitraria ed esistono aree di coincidenza fra queste fi (...)
• 76 OSIEL, Mark, op. cit., pp. 65-67.
• 77 DOUGLAS, Lawrence, The memory of judgment, cit., p. 4.
• 78 Sulla didattica della storia nei processi sui crimini di guerra si veda: SIMPSON, Gerry J., «Didact (...)

37L’ambito di indagine nei processi penali internazionali si spinge oltre gli storici e le prove storiche per accogliere altre forme di contestualizzazione o prove contestuali presentate dai periti74. Coloro che testimoniano dinanzi all’ICTY, all’ICTR e all’ICC sono persone dotate di una formazione e di conoscenze specifiche che non si presentano come testimoni oculari o esperti di questioni pratiche, ma come esperti che forniscono informazioni sul contesto storico, sociale e politico, compresa l’etnia, la religione, l’identità razziale o nazionale, o su fattori di conflitto specifici come un collasso economico o il ruolo di media75. Politologi, sociologi, antropologi, esperti di arte, architetti e demografi hanno presentato prove nei tribunali internazionali e hanno contribuito a modellare le ricostruzioni storiche che venivano prodotte. Valutando le apparizioni in tribunale dei periti potremmo comprendere più a fondo come la giustizia penale internazionale gestisca gli approcci non legali alla conoscenza. Occuparsi dei rapporti tra l’approccio alla conoscenza giuridico e non giuridico rappresenta in qualche modo un allontanamento dalla tradizione accademica di studi sulle atrocità di massa, dal momento che quegli studiosi di diritto che sostengono che i tribunali penali possano svolgere un ruolo nella scrittura della storia tendono a enfatizzarne gli aspetti teatrali e drammatici. Mark Osiel ha sostenuto i «liberal show trials»76 e Lawrence Douglas77 si è concentrato sui momenti di grande drammaticità raggiunti a Norimberga78. Questo saggio si interessa meno alla spettacolarizzazione o alla didattica giuridica, quanto piuttosto al modo in cui il diritto – inteso come sistema di conoscenza – filtri le prove e stabilisca una versione ufficiale del passato. Capire perché i tribunali riescono o falliscono nel compito di scrivere la storia richiede una comprensione almeno parziale di come i tribunali internazionali recepiscono, accettano o respingono i vari tipi di prove non legali sottoposti alla loro attenzione.

• 79 Dichiarazione rilasciata dal pubblico ministero il 15 luglio 2009 nell’ambito dell’inchiesta condot (...)
• 80 WILSON, Richard Ashby, The Politics of Truth and Reconciliation in South Africa, cit.
• 81 Nettelfield offre un’osservazione simile sulle aspettative irrealistiche riguardo al possibile impa (...)

38Occorre essere chiari sin dal principio circa il fatto che questo studio non sostiene la necessità di un ruolo più importante di quello attuale per la storia o per gli storici nei processi penali internazionali, poiché come sostiene in modo persuasivo un perito dell’accusa, «The court cannot be expected to do the work of historians. Lawyers and judges have their own purposes and methods, which are often not the same as those of the professional historian»79. Già in precedenza80, ho sostenuto come non dovremmo sovraccaricare le istituzioni postbelliche di troppi compiti diversi e potenzialmente contraddittori; lo stesso discorso vale per i tribunali penali internazionali81. Non esiste alcun mandato a narrare la storia di un conflitto armato nelle risoluzioni delle Nazioni Unite che istituiscono l’ICTY e l’ICTR, né nello Statuto di Roma della Corte penale internazionale del 1998. Sebbene questi documenti a volte facciano riferimenti imprecisi (di solito in eleganti preamboli) al modo in cui i procedimenti giudiziari potrebbero un giorno riconciliare le parti in causa, scoraggiare futuri conflitti e ripristinare la pace, questi sono in larga parte fronzoli diplomatici che hanno poca influenza sul lavoro quotidiano dei tribunali internazionali. Anche le risoluzioni del Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite sono incoerenti su questo argomento. La Risoluzione 808 dell’ONU (23 febbraio 1993) dichiarava che un tribunale internazionale «would contribute to the restoration and maintenance of peace», ma la Risoluzione 827 (25 maggio 1993) delle Nazioni Unite ha istituito «an international tribunal for the sole purpose of prosecuting persons responsible for serious violations of international humanitarian law committed in the territory of the former Yugoslavia» (articolo 2, corsivo dell’autore).

• 82 L’ICTY venne creato a seguito delle risoluzioni dell’ONU 808 e 827, entrambe del 1993; l’ICTR venne (...)
• 83 Sull’Outreach Program dell’ICTR, cfr.: PESKIN, Victor, «Beyond Victor’s Justice? The Challenge of P (...)
• 84 SAXON, Dan, op. cit.
• 85 Cfr.: BLATTMANN, René; BOWMAN, Kïrsten, «Achievements and Problems of the International Criminal Co (...)

39I tribunali internazionali esistenti non sono progettati per svolgere altri compiti importanti come la riconciliazione o la deterrenza82. Sia l’ICTR che l’ICTY hanno tuttavia tardivamente creato programmi di sensibilizzazione che forniscono briefing, conferenze, workshop e film per il pubblico, i media e la magistratura locale presso gli uffici regionali in Ruanda e nell’ex Jugoslavia. Questi programmi educativi e informativi hanno suscitato opinioni discordanti83. È anche vero, come sottolinea il procuratore dell’ICTY Dan Saxon84, che la volontà di riconciliazione espressa dagli imputati riceve il plauso dei giudici del tribunale penale internazionale nelle loro sentenze. La Corte Penale Internazionale si è spinta probabilmente oltre ogni altra istituzione internazionale di giustizia permettendo la partecipazione dei legali rappresentanti dei sopravvissuti alla Trial Chamber85. Per quanto significative e necessarie, queste iniziative rimangono circoscritte e nulla tolgono al fatto che la funzione principale dei tribunali internazionali sia quella di determinare la responsabilità penale individuale per le violazioni al diritto umanitario internazionale. La scrittura di una storia di più ampia prospettiva viene realizzata in modo più adeguato in altre sedi, principalmente da storici, politologi o altri scienziati sociali, che possono ovviamente attingere alla vasta mole di informazioni e documentazione rivelata nel corso dei processi internazionali.

• 86 Un difetto che emerge chiaramente è il trattamento riservato ai testimoni dei fatti e in particolar (...)

42I processi penali internazionali, pur non essendo esenti da colpe, hanno prodotto narrazioni storiche sui conflitti armati che hanno avuto una portata molto più ampia rispetto ai tribunali nazionali86. Sia l’accusa che la difesa hanno presentato rapporti storici di periti che, se visti insieme nel loro complesso, costituiscono un prezioso compendio sulle origini e le cause di imponenti violazioni del diritto internazionale. Il contraddittorio ha sottoposto a verifica le prove a più riprese, anche se a volte ha portato a un approccio dalle prospettive più limitate di quanto sarebbe stato auspicabile. Forse la cosa più importante è che i tribunali internazionali siano riusciti a ottenere dai governi un’ampia documentazione archivistica che potrà essere esaminata da chi, nelle future generazioni, sarà interessato alla storia dei conflitti nei Balcani e in Ruanda negli anni Novanta.

• 88 Prosecutor v. Radislav Krstić (Case No. IT-98-33) Trial Chamber Judgment, IT-98-33-T, 2 agosto 2001 (...)
• 89 Prosecutor v. Ferdinand Nahimana, Jean-Bosco Barayagwisa, Hassan Ngeze (Case No. ICTR-99-52), Trial (...)

46Il dibattito storico è divenuto una caratteristica ineludibile di molti processi penali internazionali, nel bene e nel male. Questo non significa che le prove storiche saranno impiegate in ogni processo, ma solo che le discussioni contestuali emergono in momenti particolari, ad esempio nei processi a leader politici che sposavano un’ideologia etno-nazionalista radicale. Ai giudici dei tribunali internazionali viene regolarmente chiesto dalla difesa e dall’accusa di pronunciarsi su questioni di importanza storica e di scegliere tra spiegazioni storiche concorrenti. A volte i giudici possono negare che le loro sentenze evidenzino le cause alla base di un conflitto armato, come è avvenuto nel 2001 in occasione della sentenza Krstić: «The Trial Chamber leaves it to historians and social psychologists to plumb the depths of this episode of the Balkan conflict and to probe for deep-seated causes. The task at hand is a more modest one: to find, from the evidence presented during the trial, what happened during that period of about nine days»88. Altri giudici internazionali accettano invece apertamente che l’indagine storica costituisca una parte fondamentale nella formulazione di una sentenza. Navanethem Pillay, un ex giudice del Tribunale penale internazionale per il Ruanda, ha affermato la necessità di fornire prove sulla storia e la cultura ruandese nei processi riguardanti la propaganda, come quello a Ferdinand Nahimana, proprietario della stazione radio RTLM che incitava gli hutu a uccidere i loro vicini tutsi89:

• 91 Sulla questione cfr. anche: WILSON, Richard Ashby, Writing History in International Criminal Trials(...)

47Perché la discussione storica è inevitabile, tralasciando la questione se questa sia o meno desiderabile? Il giudice Pillay ci fornisce la sua risposta91: perché è legalmente rilevante.

• 92 The Prosecutor v. Jadranko Prlić et al. Case IT-04-74-T, Second Amended Indictment, 11 giugno 2008, (...)
• 93 Ibidem.

49In parte la contestualizzazione storica ha guadagnato importanza nei processi internazionali perché risponde ai requisiti di un nuovo tipo di concetti legali come il genocidio e la persecuzione che richiedono che gli intenti discriminatori vengano provati. Questi crimini prevedono una dimensione collettiva in cui i crimini commessi contro gli individui sono il risultato diretto della loro appartenenza a specifici gruppi protetti, indicati nelle convenzioni internazionali. Dimostrare l’aspetto collettivo di crimini come il genocidio richiede un resoconto delle relazioni tra i gruppi nel corso del tempo; inoltre, il diritto penale internazionale prevede che i crimini contro l’umanità siano «diffusi e sistematici», un aspetto che implica un attento esame tanto della storia quanto del contesto sociale. Nei Balcani, ad esempio, singoli croati avevano commesso crimini su larga scala contro i serbi nelle aree della Croazia al confine con la Bosnia e contro i serbi e i musulmani all’interno della Bosnia. Per comprendere appieno gli eventi, la corte richiese informazioni affidabili sulla composizione etnica, nazionale e religiosa dei comuni in Croazia e Bosnia e un resoconto storico su come i nazionalisti croati considerassero le minoranze in Croazia e su come alcuni nazionalisti radicali rivendicassero alcune aree della Bosnia come parte della “Grande Croazia”. L’accusa ha considerato questa prospettiva quando ha accusato il leader croato bosniaco Jadranko Prlić di aver preso parte: «a joint criminal enterprise to politically and militarily subjugate, permanently remove and ethnically cleanse Bosnian Muslims and other non-Croats in areas […] which were claimed to be part of the Croatian Community (and later Republic) of Herceg-Bosna»92. Secondo l’accusa, i crimini erano motivati almeno in parte da aspirazioni nazionaliste di vecchia data, nella misura in cui «The territorial ambition of the joint criminal enterprise was to establish a Croatian territory with the borders of the Croatian Banovina, a territorial entity that existed from 1939-1941»93.

• 94 DOUGLAS, Lawrence, The memory of judgment, cit., pp. 4-7, 260-261.
• 95 Ibidem, p. 6.

51La ricerca storica all’interno dei processi internazionali è quindi un’estensione dei requisiti richiesti dalle nuove categorie del diritto penale internazionale. La storia e il contesto sono parte integrante del processo del giudizio legale in quei casi che riguardano crimini di guerra, crimini contro l’umanità e genocidi. Per quanto ne so, questo argomento non è stato impiegato nei tribunali penali internazionali istituiti negli ultimi due decenni. Tuttavia, il mio approccio è influenzato dal lavoro di studiosi come Lawrence Douglas, che ha sostenuto che gli imperativi legali fanno avanzare l’indagine storica collettiva sui crimini di massa94. Douglas ha delle riserve riguardo alle critiche che convenzionalmente vengono fatte ai processi di Norimberga e, sebbene ammetta che i crimini contro gli ebrei non ne costituissero il fulcro, «[s]till, the extermination of the Jews was importantly explored and condemned at Nuremberg, especially as it was filtered through the freshly minted legal category of crimes against humanity»95. L’idea di filtrare la storia attraverso le categorie dei crimini contro l’umanità e del genocidio è fondamentale per la mia comprensione del ruolo della storia nei tribunali internazionali e rispecchia la mia precedente formazione accademica.