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Résumés

Le droit pénal est de plus en plus présenté comme une piste possible pour répondre aux crimes coloniaux. Ses défenseurs et architectes mettent en effet en avant plusieurs finalités pour le défendre : les objectifs pénologiques, les défis historiques, la fonction symbolique, les attentes morales et l’effet cathartique. Mais ces éléments de légitimation sont principalement les alibis, c’est-à-dire des moyens de défense signifiant qu’il est simplement au bon endroit et au bon moment. Or, il importe de rappeler que ces alibis ne tiennent bien souvent pas… non pas pour exclure le droit pénal de la problématique liés aux crimes coloniaux mais pour le remettre à sa place.

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Notes de l’auteur

Cet article est largement inspiré de notre ouvrage Génocidaire(s), Au cœur de la justice internationale pénale, Paris, Dalloz, 2022.

Texte intégral

1Sans égard aux questions de technique juridique abordées par mes collègues dans ce dossier spécial, se poser la question de la place du droit pénal face aux crimes commis en Algérie (qui peuvent aujourd’hui être décrits comme des crimes internationaux) durant la colonisation française c’est penser ce que le droit pénal pourrait apporter comme réponses aux attentes placées en lui. Ces attentes apparaissent bien souvent comme des alibis de la justice pénale. L’alibi est défini comme un moyen de défense par lequel une personne soupçonnée d’un acte délictuel prétend ne pas avoir été sur les lieux aux heures de la commission d’une infraction. Bien que, dans le langage commun, l’alibi soit souvent perçu comme négatif – le mauvais alibi permet de débusquer le coupable – il ne l’est pas en droit. Il signifie simplement être au bon endroit et au bon moment – c’est-à-dire « ailleurs » et « à l’heure dite ». Autrement dit, c’est être dans son bon droit, à sa place. L’alibi peut être exprimé par la personne suspectée elle-même, mais bien souvent il émane de tiers qui « fournissent un alibi ». Comme nous le verrons, le terme semble dès lors tout à fait approprié pour parler des éléments de justifications de la justice pénale face aux crimes dont nous traitons en l’espèce. L’utilisation de la justice pénale face aux crimes de masse est née après la Seconde Guerre mondiale et avec elle des promesses, peut-être un peu trop grandes vu ses capacités. Ce sont ces promesses – nommées ici alibis donc – que nous souhaitons approcher et confronter.

  • 1 Pour une analyse complète voir : Diane Bernard et al., Fondements et objectifs des incriminations e (...)
  • 2 Paul Ricœur, « L’acte de juger », Esprit, n°183, juillet 1992, p. 20-25.
  • 3 Damien Scalia, Génocidaire(s), Au cœur de la justice internationale pénale, Paris, Dalloz, 2022.

2Ces promesses sont nombreuses : la rétribution (ou le châtiment), la prévention générale et spéciale, la réprobation, la réconciliation collective, l’écriture de l’histoire, etc. Comme nous l’évoquions, ces alibis regroupent ce que les auteurs nomment indistinctement, et de manière peu coordonnée, finalités, fondements, effets, fonctions, buts ou encore objectifs de la justice internationale pénale1. Ils ne sont pas exclusifs les uns des autres et sont parfois contradictoires, ils sont multiples et doivent être appréhendés à différents niveaux. Ils concernent tant la justice pénale dans son ensemble, que l’acte de juger2, c’est-à-dire le procès pénal stricto sensu. Nous divisons ces alibis en plusieurs catégories : les objectifs pénologiques (I), les défis historiques (II), la fonction symbolique (III), les attentes morales et l’effet cathartique (IV), toutes et tous placés, nous semble-t-il, dans la justice pénale pour faire face aux crimes français commis en Algérie. Notons que les attentes des victimes auraient pu prendre place dans ces différents objectifs, comme elles en ont au niveau du droit pénal international3. Néanmoins, l’analyse desdites attentes renvoient aux autres objectifs et finalités et sont donc traités ainsi. En outre, nous ne sommes pas nous-mêmes victimes des crimes dont nous parlons, ni n’avons réalisé de terrain auprès desdites victimes. Il ne nous semblait dès lors pas opportun (ni légitime) de parler pour elles…

Les objectifs pénologiques (ou traditionnels)

3On entend par « objectifs pénologiques » les fondements et objectifs attribués aux peines. Quatre fondements ou objectifs de ces peines sont généralement reconnus. Le fondement de la condamnation est principalement le mal commis, l’infraction réalisée. Les objectifs, pour leur part, sont les suivants : les préventions (ou dissuasions) générales et spéciales sont les objectifs principaux, tandis que la réinsertion du condamné n’est bien souvent que secondaire. Elle l’est d’autant plus que les actes dont nous parlons sont anciens et les responsables généralement âgés et donc sans problème de réinsertion. Les autres objectifs doivent être détaillés un peu plus longuement.

  • 4 Immi Tallgren, « The Sensibility and Sense of International Criminal Law », European Journal of Int (...)
  • 5 TPIY, Obrenović, Jugement portant condamnation, 10 décembre 2003, § 50 ; TPIY, Aleksovski, Arrêt, 2 (...)
  • 6 Communiqué de presse, cité par Emanuela Fronza et Juliette Tricot, « Fonction symbolique et droit p (...)

4Ainsi, le fondement de la peine repose sur la gravité du crime. Il y a ici ce que la juriste Immi Tallgren, qui aborde la justice internationale pénale en se fondant notamment sur Andreas von Hirsch, nomme « la réponse morale intuitive ». Certains comportements sont tout simplement mauvais et doivent être punis4. Cela signifie que lorsqu’un crime est commis, un mal doit être infligé à son auteur en retour. Dans plusieurs jugements de condamnation prononcés par le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie ou par le Tribunal pénal international pour le Rwanda, les juges affirment que la gravité du crime est l’élément principal qui doit être pris en compte au moment du choix de la sentence. Un châtiment juste doit être prononcé en relation avec le crime commis. Il s’agit de la mise en œuvre d’une philosophie principalement rétributive qui doit montrer la réprobation et l’indignation de la communauté dans son ensemble face aux violations des droits fondamentaux5. Les propos d’un juge du TPIY au moment de la condamnation du Général Krstić pour complicité du génocide de Srebrenica sont à cet égard révélateurs : « En juillet 1995, Général Krstić, vous avez adhéré au mal. C’est pour cela qu’aujourd’hui cette Chambre vous condamne et prononce à votre encontre la peine de 46 ans d’emprisonnement6 ». Une réponse rétributive implique par conséquent une peine proportionnée qui tient compte de la gravité et de l’étendue du crime commis : la peine reçue doit refléter ces deux critères. C’est là, implicitement ou explicitement, ce qui est demandé au droit pénal face aux crimes commis en Algérie : punir des actes graves… même si les auteurs sont âgés ; voire si cela était possible, même si les auteurs étaient morts. On le voit, on se situe ailleurs en réalité, sur le terrain de l’histoire et de la mémoire (comme nous le verrons ci-dessous) plus que sur le terrain de la punition. En outre, la punition ne peut concerner que quelques individus encore en vie et par principe le droit pénal individualise des culpabilités, alors même que nous sommes en l’espèce face à des responsabilités collectives.

  • 7 Daniel Zagury, La barbarie des hommes ordinaires, Paris, L’Observatoire, 2018.
  • 8 Pierre Baillard, Aurais-je été résistant ou bourreau ?, Paris, Éditions de Minuit, 2013 ; Daniel Za (...)
  • 9 Frédéric Mégret, « Les angles morts de la responsabilité pénale individuelle en droit international (...)

5Il y a ici, comme devant la justice internationale pénale, une nécessité de rechercher une figure monstrueuse capable de commettre des atrocités sans nom. Le monstre est ici différent de « nous », c’est-à-dire de toutes celles et ceux – le commun des mortels, l’« Homme vertueux » pour reprendre les termes de Daniel Zagury7 – qui se posent régulièrement la question de savoir s’ils auraient commis les mêmes atrocités dans les mêmes circonstances8. L’espoir étant ici de répondre par la négative, parce que « nous » sommes différents… Bien souvent, cette volonté de trouver des responsables individuels et personnifiés se double d’une volonté d’absoudre les autres membres du groupe social. Elle laisse en cela entendre que les autres ne sont pas responsables : comme l’écrit justement Frédéric Mégret, « il s’agit de stigmatiser les Nazis, les responsables du Hutu power ou encore les leaders bosno-serbes justement afin de mieux écarter d’eux les populations, en leur offrant en échange une forme d’absolution implicite9 ». L’effet pervers ici pourrait être d’absoudre l’État lui-même, alors même que les crimes dont nous parlons sont les conséquences de décisions étatiques et de structures colonisatrices.

  • 10 Ibidem, p. 90-91.
  • 11 Élisabeth Claverie, « Mettre en cause la légitimité de la violence d’État », Quaderni, n° 78, juin (...)
  • 12 Mark A. Drumbl, « Accountability for System Criminality », Santa Clara Journal of International Law(...)

6Néanmoins, on pourrait rétorquer ici que la responsabilité pénale individuelle, bien que limitée, traduit surtout un intérêt plus large que le simple fait de son établissement. C’est là le paradoxe qui apparaît en droit pénal. Établir la responsabilité pénale individuelle pour crimes de masse est intéressant dans ce qu’elle apporte d’informations et d’interactions sur un ensemble plus grand : le crime de masse commis par une masse d’auteurs. Comme l’écrit encore le juriste Frédéric Mégret, « [o]n sent bien que ce qui est intéressant chez Göring ou Hess, Milosević ou Karadžić, Kambanda ou Barayagwiza, tient bien moins à leur individualité qu’à leur inscription particulière dans des événements majeurs. C’est bien ce qui distingue les crimes internationaux de crimes ordinaires, dont l’intérêt est tout à fait circonscrit. D’ailleurs la justice pénale internationale est celle dont les jugements ont, de manière tout à fait unique, bénéficié parfois de la protection législative et judiciaire comme consacrant une vérité historique10 » (nous y reviendrons). Pourtant, il est « difficile, voire absurde […] de décrire un génocide, des crimes de guerre […], des “crimes contre l’humanité” […] par une somme de décisions individuelles non liées, sans aucune forme de coordination »11. Mark Drumbl explique d’ailleurs en la matière que « the sum is larger than the parts12 ».

  • 13 TPIY, Češić, Jugement relative à la sentence, 11 mars 2004, § 26.
  • 14 Immi Tallgren, op. cit., p. 561-595.
  • 15 Johannes Andenaes, « Les effets de la prévention générale du droit pénal », Archives de politique c (...)

7En plus de ce fondement pénologique (et la réinsertion que nous avons écartée précédemment), le procès pénal vise deux principaux objectifs : la prévention spéciale, la prévention générale et la réinsertion du condamné. La prévention spéciale vise le condamné personnellement et entend le décourager de récidiver une fois sa peine exécutée. En l’espèce, vu le temps passé et les protagonistes en jeu, il est certain que la prendre en compte n’a aucun intérêt. La prévention générale vise pour sa part la dissuasion de la population en générale de commettre les mêmes crimes. Elle est fondée sur l’idée que, par son caractère exemplaire, la punition d’un individu en empêche d’autres de commettre des crimes similaires. Cet objectif est un des fondements même du droit pénal national comme international face aux crimes de masse13. Pourtant sa réalisation n’est pas démontrée14 : elle relève simplement d’un certain bon sens ou de croyances envers la justice pénale15.

8On le voit, les finalités pénologiques – qui servent bien souvent d’alibis au droit pénal – restent de l’ordre des forces imaginaires de la justice pénale… Il existe néanmoins d’autres alibis qui soutiennent l’utilisation du droit pénal face aux crimes dont il est ici question.

Les alibis historiques

  • 16 Pieter Lagrou, « L’Histoire à la barre, la vérité est-elle possible ? », in Julie Allard, Olivier C (...)
  • 17 Robert Jacob, « La justiciabilité de la vérité, un élément de culture juridique ?, in Julie Allard, (...)
  • 18 Idem.
  • 19 Pieter Lagrou, op. cit., p. 294.

9Des alibis historiques s’ajoutent aux pénologiques. Dans notre domaine en effet, rappelle l’historien Pieter Lagrou, nombreux sont les auteurs à avoir souligné combien la justice pénale semble répondre à la nécessité d’organiser des procès pour l’Histoire. Ils viseraient à « établir une vérité historique car ils constituent des archives pour la postérité et permettent de lutter contre l’oubli16 ». Ici, l’écriture de l’Histoire est consubstantielle de l’idée de vérité. Au sein du procès pénal cette idée renvoie à des enjeux stratégiques particulièrement importants. Si le procès peut être vu comme un « mécanisme de production d’une vérité judiciaire », celle-ci ne peut être que toute spécifique et se voit évidemment « confronté[e] à d’autres modes de production d’autres formes de vérité17 ». Le problème, souligne l’historien Robert Jacob, est alors de « comprendre ce qui se produit lorsque les véridictions du second type se trouvent impliquées dans celles du premier »18. Les historiens ont été les premiers à s’interroger sur cette confrontation. Ils en déduisirent rapidement « la supériorité de la vérité historienne sur la vérité judiciaire », au point que « tous considèrent les sources juridiques comme piégées et biaisées, pleines de lacunes et d’angles morts »19. Comment appréhender dès lors la vérité judiciaire ?

  • 20 Michel van de Kerchove, « La vérité judiciaire : quelle vérité, rien que la vérité, toute la vérité (...)
  • 21 Ibidem, p. 96.
  • 22 Idem, citant François Recanati, Les énoncés performatifs. Contribution à la pragmatique, Paris, Édi (...)

10Michel van de Kerchove offre un éclairage sur la manière d’envisager celle-ci20 : la vérité judiciaire concerne des énoncés normatifs. À l’inverse de la démarche scientifique qui produit un ensemble de constats à partir d’une observation de la réalité, ses énoncés sont partiellement fondés sur des jugements. La vérité judiciaire, poursuit Michel van de Kerchove, « se fonde davantage sur une “argumentation” dont la force de conviction plus ou moins grande a pour objet de susciter l’adhésion d’un juge dont le pouvoir d’appréciation est, dans des limites variables, inévitable21 ». La vérité judiciaire est ainsi unique parce que le droit la veut unique, non parce que la réalité serait unique. Il en résulte qu’un jugement ne se contente pas de rendre compte d’une réalité préexistante, mais a partiellement pour effet que « la réalité se trouve immédiatement transformée par l’énonciation elle-même22 ». A priori, l’une des fonctions assignées au processus de justice est d’ailleurs d’aboutir à une entente, de proposer un point de vue unifié de versions du réel au départ nécessairement divergentes. Le procès décide, au terme d’un processus contradictoire, ce qui sera tenu pour vrai. On observera que dans ce débat les notions historiques et juridiques de « vérité » se mesurent l’une à l’autre et révèle en substance la contradiction fondamentale qui peut exister entre l’approche normative et un quelconque projet de connaissance. L’approche normative est soutenue par le droit et vise à influer sur le réel par la production d’une vérité nécessairement située. Ici, l’argument est le même que celui soutenu par les historiens et les autres chercheurs en sciences sociales.

  • 23 Isabelle Delpla, Le mal en procès, Eichmann et les théodicées modernes, Paris, Hermann, 2011, p. 19 (...)
  • 24 Annette Wieviorka, « Justice, histoire et mémoire. De Nuremberg à Jérusalem », Droit et Société, 38 (...)
  • 25 Mark Osiel, Juger les crimes de masse. La mémoire collective et le droit, Paris, Seuil, 2006, p. 12 (...)
  • 26 Trial of Major War Criminal Before the International Military Tribunal of Nuremberg, vol. 2, 1947, (...)
  • 27 Robert M. W. Kempner (procureur junior), cité dans Lawrence Douglas, The Memory of Judgment. Making (...)
  • 28 Mark Osiel, Juger les crimes de masse. La mémoire collective et le droit, Paris, Seuil, 2006, p. 12 (...)
  • 29 Victoria Vanneau, « Le Tribunal pénal international doit-il faire l’événement ? Ou les paradoxes d’ (...)

11Cela étant, nous ne pouvons nier que la justice pénale peut participer à l’écriture de l’Histoire en enquêtant, en archivant, en offrant des sources qui, pour certains auteurs, n’auraient pu être accessibles autrement23. Comme le dit l’historienne Annette Wieviorka, ils sont des « procès dans l’histoire24 ». À cet égard, les juges sont « conscients du fait que leur jugement sera inévitablement considéré comme faisant l’histoire et qu’il fera lui-même l’objet d’un examen historiographique25 ». Le procureur Robert Jackson à Nuremberg reconnaissait à ce propos que « le dossier sur lequel nous jugeons aujourd’hui ces accusés est celui sur lequel l’histoire nous jugera demain26 ». Robert Kempner, procureur junior à Nuremberg, compare pour sa part le tribunal d’après-guerre au « plus grand séminaire d’histoire jamais tenu dans l’histoire du monde »27. Même si d’autres juges s’en défendent, comme ce fut le cas pour le procès Eichmann, la valeur éducative du procès reste pourtant présente28. La justice internationale pénale « porte, dans son existence même, l’exigence non seulement de rendre justice mais aussi de se rendre maître des usages publics et des effets symboliques que son activité produit. Autrement dit, dépassant le strict cadre de leurs prérogatives judiciaires, ceux qui en assurent le fonctionnement (juges et procureurs), doivent veiller à faire événement, c’est-à-dire à donner une visibilité particulière à l’action démocratique de cette justice transitionnelle, et plus encore à montrer que ce que le TPIY fait exister relève de l’événement historique29 ».

  • 30 Mark Osiel, Juger les crimes de masse. La mémoire collective et le droit, Paris, Seuil, 2006, p. 39 (...)
  • 31 David Garland, Punishment and Modern Society. A Study in Social Theory, Chicago, UCP, 1990, p. 67.

12Cette écriture de l’Histoire se double de la création d’une mémoire collective30. Le sociologue David Garland soutient cette idée en faisant référence à Emile Durkheim : « Pour Durkheim, les rituels liés à la justice pénale – le procès, la formulation d’une sentence, l’exécution de la peine – sont en fait l’incarnation formalisée de la conscience collective. En rendant la justice et en poursuivant les criminels, ces procédures donnent aussi une expression formelle aux sentiments de la communauté – en s’exprimant de cette manière, ces sentiments sont à la fois renforcés et satisfaits31 ».

13L’alibi semble tenir, à un détail prêt, il me semble : les procès pénaux pour les crimes auxquels nous nous intéressons ici reposeraient sur des recherches historiques relativement établies. Ont-elles besoin d’un satisfecit judiciaire ? Cela nous semble discutable… ou alors cela relèverait d’un autre alibi : la fonction symbolique du droit pénal.

La fonction symbolique

  • 32 Michel van de Kerchove, Sens et non-sens de la peine. Entre mythe et mystification, Bruxelles, FUSL (...)
  • 33 Stefano Manacorda, « Les peines dans la pratique du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougosla (...)
  • 34 TPIY, Češić, Jugement relative à la sentence, 11 mars 2004, § 26.

14En plus de ces différents alibis, une autre justification apparaît souvent pour défendre la justice pénale face aux crimes de masse : le raffermissement symbolique des normes32. Dans ce sens, Stefano Manacorda affirme, à propos des juridictions internationales pénales par exemple, qu’elles ont comme mission d’établir ou de raffermir des valeurs communes à tout l’humanité33 ; rôle qui serait ici joué par le droit pénal national. Les juges l’ont d’ailleurs reconnu dans leurs jugements : « l’infliction d’une peine permet de conforter l’ordre juridique, au sein duquel le comportement considéré est défini comme criminel, et de rassurer la société sur l’efficacité de son système pénal34 ».

15Cette fonction symbolique est un alibi d’autant plus sérieux que le jugement des crimes de masse requiert nécessairement une sélection. Comme nous l’écrivions précédemment, il est impossible de juger tous les auteurs de ces crimes et seuls certains hauts responsables encore vivants pourraient être dans le viseur de la justice pénale, même si la pratique pourra démontrer que les personnes jugées ne seront de loin pas toutes de hauts responsables ou hauts gradés.

  • 35 Diane Bernard, « Faut-il croire en le droit (international pénal) ? », Champ pénal, février 2016 : (...)
  • 36 Idem ; Mark A. Drumbl, « Collective Violence and Individual Punishment: The Criminality of Mass Atr (...)
  • 37 Yves Cartuyvels, « Les droits de l’homme, frein ou amplificateur de criminalisation ? », in Hélène (...)

16Cela étant, moins l’on juge de personnes plus on attend de ces jugements une force symbolique grande. On attend dès lors de la condamnation de quelques individus un message de désapprobation emblématique des évènements, même si leur ampleur empêche la preuve et la poursuite de l’entièreté des actes posés. Compte tenu de l’atteinte morale produite, considérée comme située au plus haut degré de la réprobation, il s’agit donc de faire « œuvre signifiante »35, de « concevoir la violence collective comme une transgression de normes universelles »36. Les défenseurs du projet pénal peuvent ainsi y voir un « espace moral de substitution »37 dans lequel se réaffirment avec vigueur des principes qui ont été considérablement malmenés et qui pourrait répondre aux victimes.

Attentes morales & Effet cathartique

  • 38 Isabelle Delpla, Le mal en procès, Eichmann et les théodicées modernes, Paris, Hermann, 2011, p. 16 (...)

17Le dernier alibi qui nous semble souvent être énoncé pour justifier l’utilisation du droit pénal, national comme international, face aux crimes de masse, est l’idée selon laquelle il doit répondre à certaines attentes morales et suppose un effet cathartique. Abordant spécifiquement la justice pénale chargée de juger les crimes internationaux, la philosophe Isabelle Delpla réinterprète la « banalité du mal » d’Hannah Arendt. Pour elle, il s’agit moins d’un concept philosophique que d’un affect38. Elle explique ainsi :

  • 39 Ibidem, p. 161-162.

18« Ce n’est plus une configuration conceptuelle mais une configuration affective qu’il faudrait décrire en suivant les descriptions de Gouri [journaliste qui suivait à Jérusalem le procès Eichmann]: un mélange d’effroi, de déception, de désarroi à constater que ces criminels sont des hommes ordinaires, la tentative désespérée de trouver en eux une réponse, l’incompréhension toujours renouvelée qui ne nous renvoie qu’à nos interrogations, un malaise grandissant, l’exaspération envers la bêtise de leurs justifications, l’agacement de ne pas parvenir à les cerner, le caractère insupportable de leur apitoiement sur eux-mêmes et de leur bonne conscience, la tentation de les secouer pour qu’ils voient, reconnaissent leurs crimes et les souffrances endurées par les victimes, l’attente de cette reconnaissance, le soulagement éprouvé lorsqu’elle survient, la déception et l’incrédulité lorsqu’ils évitent encore, un sentiment de vide et de dérisoire, le besoin de s’extirper des marécages d’insignifiance nauséeux où nous mènent leur justifications39 ».

19Elle ajoute un peu plus loin :

  • 40 Ibid., pp. 163-164.

« ces attentes de reconnaissance, lors du procès de Jérusalem [et que l’on retrouve dans les procès internationaux], étaient aussi liées au lieu, le tribunal où l’on voudrait que se produise un drame moral d’édification, de rédemption, de dévoilement des pensées noires du criminel ou d’aveu des crimes. On voudrait voir le criminel puni par la loi, mais aussi par sa conscience40 ».

  • 41 Antjie Krog, La douleur des mots, Paris, Acte Sud, 2004, p. 118.

20En plus de rejoindre ici l’effet cathartique exposé par le philosophe Paul Ricœur, s’ajoute un effet de dissemblance espérée, c’est-à-dire le souhait de trouver dans les criminels de masse des personnes différentes du commun des mortels. La journaliste Antjie Krog écrivait à propos des auteurs de crimes commis durant l’Apartheid en Afrique de Sud : « Je voudrais savoir […] si ce sont des monstres dérangés, des assassins qui ont commis des crimes au nom du gouvernement […] qu’ai-je en commun avec ces hommes que je hais tant41 ? »

  • 42 Isabelle Delpla, Le mal en procès, Eichmann et les théodicées modernes, Paris, Hermann, 2011, p. 27

C’est une des particularités de la justice pénale face aux crimes internationaux : les hommes et les femmes qui doivent être jugés ou qui le sont, sont accusés d’avoir commis les pires atrocités qui soient. L’individu vertueux attend que l’accusé reconnaisse ses crimes, les explique, demande pardon peut-être – même si aucun pardon ne lui sera accordé – ce qui permet de le tenir pour non-semblable, pour un monstre, pour un autre que soi-même. En ce sens, même si elle n’est pas la seule, la forme du procès pénal est appréhendée comme « schème de notre conceptualisation du mal. Cette forme apparaît comme la matrice argumentative par excellence d’une délibération rationnelle et morale sur le mal extrême, autrement impensable42 ».

  • 43 Mark Osiel, Juger les crimes de masse. La mémoire collective et le droit, Paris, Seuil, 2006, p. 39 (...)
  • 44 Ibidem, p. 68.

21Parallèlement, un des alibis les plus sérieux réside dans l’effet cathartique que pourrait ou devrait avoir le procès pénal face aux crimes internationaux. Le juriste Mark Osiel le résume avec une grande finesse : à la suite des crimes de masse, il y a un besoin de mémoire collective auquel participe le procès pénal. Il sagit d’une sorte de thérapie de groupe nécessaire43 où s’expriment, selon lui, toutes les voix. Mobilisant Émile Durkheim à son tour, Mark Osiel explique que le procès pénal (en l’espèce international, mais l’argument s’applique pour notre cas) est une solution permettant une unanimité du sentiment d’indignation et une restauration de la confiance et de la solidarité sociale. Cette solidarité va résider dans un « code commun de moralité substantielle »44, auquel adhèrent toutes les parties au procès, accusés compris.

  • 45 Ibid., pp. 68-69.
  • 46 Ibid., p. 69.

22Cela présuppose néanmoins un respect mutuel des parties au procès pénal, un accord sur les valeurs défendues et un partage de volonté. Mais surtout, tout en énonçant prendre en compte les parties aux procès, l’approche durkheimienne – tout comme l’approche de Mark Osiel ou de Paul Ricoeur – vise principalement les membres réprobateurs de la société, excluant ceux ayant participé aux crimes. D’ailleurs Mark Osiel le concède et accepte que l’approche durkheimienne est bien incertaine pour appréhender les jugements de crimes de masse : « la solidarité mécanique fonctionne uniquement lorsque virtuellement tous les membres de la société partagent une certaine vision de la justice : à savoir des idées fondamentales sur la façon dont doivent être traités les autres membres, idées qui s’incarnent par essence dans le droit pénal45 ». Bien quil considère dès lors que le procès n’est ainsi pas obligatoirement cette scène où se rencontrent dans un respect mutuel des parties qui se reconnaissent à la fin l’une et l’autre comme égales, il propose dès lors la création d’une « solidarité par le dissensus civil »46 : c’est par l’opposition, le conflit, que la solidarité va naître.

  • 47 Ibid., p. 76.

« La cour devient [en conséquence, écrit-il] un lieu privilégié pour des comptes rendus conflictuels de l’histoire récente et pour les souvenirs que les citoyens doivent en conserver [je renvoie ici au paragraphe sur l’Histoire supra]. Dans ces moments, les circonstances politiques sont les suivantes : les gens divergent radicalement dans le jugement qu’ils portent sur l’histoire récente […], et pourtant ils partagent le sentiment qu’il faut qu’ils trouvent une solution à ce désaccord pour que le pays se remette en piste. […] Dans ces moments, si les factions qui s’opposent ne trouvent pas de solution, la solidarité sociale qu’elles recherchent toutes ne peut être restaurée. Chacune est donc obligé – par les circonstances, et non par une moralité partagée – d’attaquer l’autre dans l’espoir de convaincre un public plus large, voire un adversaire immédiat peut-être, de la supériorité du compte-rendu qu’elle préfère. Or, pour convaincre qui que ce soit, il faut faire preuve d’une certaine civilité, même à l’égard de quelqu’un que, dans des circonstances idéales, on préfèrerait simplement tuer ou supprimer47 ».

23Il poursuit :

  • 48 Ibid., p. 78-79.

« [A]u minimum, grâce aux échanges contradictoires dans le cadre des règles de civilité, on crée un sentiment d’expérience vécue commune. […] L’expérience du désaccord elle-même, bien qu’elle soit souvent désagréable et puisse diviser de multiples manières, n’en crée pas moins une sorte de compréhension conjointe48 ».

  • 49 Antony Duff, Lindsay Farmer, Sandra Marshall, Victor Tadros, The Trial on Trial, Toward a normative (...)

24C’est en cela, pour l’auteur, qu’une solidarité sociale est créée par le procès pénal. Dans la même veine, d’autres juristes estiment que le procès est une discussion sans contrainte49. C’est pourtant perdre de vue que le procès pénal est avant tout une procédure de confrontation et d’opposition, obligée par des cadres juridiques stricts et qui ne laisse bien souvent pas la place à un consensus ou l’empêche simplement. Juger en droit pénal des individus responsables des crimes commis en Algérie semble peu prometteur, dans le système pénal que nous connaissons aujourd’hui…

Conclusion

  • 50 Antoine Garapon, « La dimension cérémonielle de la reconnaissance dans la justice », Revue d'éthiqu (...)
  • 51 Paul Ricœur, op. cit., p. 20-25.
  • 52 Gérard Soulier, « Le théâtre et le procès », Droit et Société, 17/18, 1991, p. 9-26.
  • 53 Antoine Garapon, L’âne portant des reliques – Essai sur le rituel judiciaire, Paris, Bayard, 1985 ; (...)
  • 54 René Girard, La violence et le sacré, Paris, Grasset, 1973 ; Christian-Nils Robert, L’impératif sac (...)

25On le voit, les alibis de la justice pénale sont nombreux. Qu’il s’agisse d’établir la vérité, d’écrire l’Histoire, de neutraliser l’auteur des crimes, de dissuader, de réintégrer le condamné dans la société ou encore de reconnaître les crimes et les responsabilités, à un moment ou un autre, le droit pénal pourrait pour beaucoup permettre cela. Pour reprendre les termes du philosophe Paul Ricœur, l’acte de juger a un effet à court terme et une fonction à long terme : mettre un terme à l’incertitude (ou, pour Antoine Garapon, « trancher des litiges »50) et contribuer à la paix publique51. Pour le court terme, le procès international pénal est cathartique, il est une psychothérapie collective52. Il départage dans un cadre ritualisé imposé par les règles procédurales53. Il est en cela un rituel expiatoire54. Pour le long terme, « la finalité de la paix sociale fait apparaître en filigrane quelque chose de plus profond qui touche à la reconnaissance mutuelle ; ne disons pas réconciliation ; parlons encore moins d’amour et de pardon, qui ne sont plus des grandeurs juridiques, parlons plutôt de reconnaissance. Mais en quel sens ? »

  • 55 Damien Scalia, Génocidaire(s), Au cœur de la justice internationale pénale, Paris, Dalloz, 2022.

26Pourtant, il nous semble que les alibis du droit pénal tombent un à un… parce qu’en l’état, il ne pourrait – s’il pouvait être utilisé – ne s’attaquer qu’aux individus (encore vivants). Or, l’on retomberait ici dans les travers d’une autre justice singulière : la justice internationale pénale55. Néanmoins, le droit pénal pourrait avoir un sens de deux manières. Tout d’abord, s’il ne s’attache pas à mettre en exergue des responsabilités individuelles mais collectives – de l’État français, des entreprises françaises qui ont pu s’enrichir sur la colonisation, etc. C’est alors la structure qui pourrait être jugée ; structure qui peu ou prou existe encore aujourd’hui.

27Deuxièmement, l’utilisation du droit pénal pourrait avoir un sens si est mis en mouvement non pas le droit pénal français, mais le droit pénal algérien. En effet, il est à craindre – à juste titre – que juger en France les crimes commis auxquels nous nous intéressons soit perçu comme une nouvelle (ou la continuation de la) colonisation. Or, les acteurs et les actrices du droit pénal algérien pourraient peut-être appréhender ces crimes de manière plus légitime et plus opportune. Sans aucun doute cela poserait de nombreux problèmes juridiques nouveaux, mais ces deux voies n’ont pas encore été défrichées – contrairement à ce qui existe pour le droit pénal français utilisé à l’encontre d’individus.

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Notes

1 Pour une analyse complète voir : Diane Bernard et al., Fondements et objectifs des incriminations et des peines en droit européen et international, Limal, Anthémis, 2013.

2 Paul Ricœur, « L’acte de juger », Esprit, n°183, juillet 1992, p. 20-25.

3 Damien Scalia, Génocidaire(s), Au cœur de la justice internationale pénale, Paris, Dalloz, 2022.

4 Immi Tallgren, « The Sensibility and Sense of International Criminal Law », European Journal of International Law, 13, 3, 2002, p. 564 (je traduis).

5 TPIY, Obrenović, Jugement portant condamnation, 10 décembre 2003, § 50 ; TPIY, Aleksovski, Arrêt, 24 mars 2000, § 185 ; TPIY, Kupreskić et cts, Jugement, 14 janvier 2000, § 848 ; TPIY, Delalić et cts, Jugement relatif à la sentence, 9 octobre 2001, § 806 ; TPIY, Popović et cst, Jugement, 10 juin 2010, § 2128.

Cette indignation, nous la retrouverons dans la théorie durkheimienne de l’effet du procès pénal comme catalyseur d’une conscience collective.

6 Communiqué de presse, cité par Emanuela Fronza et Juliette Tricot, « Fonction symbolique et droit pénal international. Une analyse du discours des tribunaux pénaux internationaux », in Emanuela Fronza et Stefano Manacorda (dir.), La justice internationale pénale dans les décisions des tribunaux ad hoc. Études des law clinics en droit pénal international, Paris-Milan, Dalloz-Giuffrè, 2003, p. 306.

7 Daniel Zagury, La barbarie des hommes ordinaires, Paris, L’Observatoire, 2018.

8 Pierre Baillard, Aurais-je été résistant ou bourreau ?, Paris, Éditions de Minuit, 2013 ; Daniel Zagury, La barbarie des hommes ordinaires, Paris, L’Observatoire, 2018.

9 Frédéric Mégret, « Les angles morts de la responsabilité pénale individuelle en droit international », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 71, 2, 2013, p. 90.

10 Ibidem, p. 90-91.

11 Élisabeth Claverie, « Mettre en cause la légitimité de la violence d’État », Quaderni, n° 78, juin 2012, p. 76.

12 Mark A. Drumbl, « Accountability for System Criminality », Santa Clara Journal of International Law, 8, 2010, p. 374.

13 TPIY, Češić, Jugement relative à la sentence, 11 mars 2004, § 26.

14 Immi Tallgren, op. cit., p. 561-595.

15 Johannes Andenaes, « Les effets de la prévention générale du droit pénal », Archives de politique criminel, 3, 1978, p. 6 ; Noëlle Languin, Jean Kellerhals et Christian-Nils Robert, L’art de punir, Les représentations sociales d’une « juste » peine, Bâle, Schulthess, 2006, p. 7 ; M. Van de Kerchove, Sens et non-sens de la peine. Entre mythe et mystification, Bruxelles, FUSL, 2009, p. 204-206 ; C.L. Ten, Crime Guilt, and Punishment. A Philosophical Introduction, Oxford, Clarendon Press, 1987 ; Thomas Mathiesen, Prison on Trial. A Critical Assesment, New-York, SAGE, 1990.

16 Pieter Lagrou, « L’Histoire à la barre, la vérité est-elle possible ? », in Julie Allard, Olivier Corten, Martyna Falkowska, Vincent Lefebvre et Patricia Naftali (eds.), La vérité en procès. Les juges et la vérité politique, Paris, LGDJ, 2014, p. 293-306.

17 Robert Jacob, « La justiciabilité de la vérité, un élément de culture juridique ?, in Julie Allard, Olivier Corten, Martyna Falkowska, Vincent Lefebvre et Patricia Naftali (eds.), op. cit., p. 285.

18 Idem.

19 Pieter Lagrou, op. cit., p. 294.

20 Michel van de Kerchove, « La vérité judiciaire : quelle vérité, rien que la vérité, toute la vérité ? », Déviance et Société, 24, 1, 2000, p. 95-101.

21 Ibidem, p. 96.

22 Idem, citant François Recanati, Les énoncés performatifs. Contribution à la pragmatique, Paris, Éditions de Minuit, 1981, p. 180.

23 Isabelle Delpla, Le mal en procès, Eichmann et les théodicées modernes, Paris, Hermann, 2011, p. 195-218.

24 Annette Wieviorka, « Justice, histoire et mémoire. De Nuremberg à Jérusalem », Droit et Société, 38, 1998, p. 62.

25 Mark Osiel, Juger les crimes de masse. La mémoire collective et le droit, Paris, Seuil, 2006, p. 128.

26 Trial of Major War Criminal Before the International Military Tribunal of Nuremberg, vol. 2, 1947, p. 101.

27 Robert M. W. Kempner (procureur junior), cité dans Lawrence Douglas, The Memory of Judgment. Making Law and History in the Trials of the Holocaust, New Haven, Yale University Press, 2001, p. 2.

28 Mark Osiel, Juger les crimes de masse. La mémoire collective et le droit, Paris, Seuil, 2006, p. 127.

29 Victoria Vanneau, « Le Tribunal pénal international doit-il faire l’événement ? Ou les paradoxes d’une Justice pour l’Histoire », Sociétés & Représentations, 2, 32, 2011, p. 136.

30 Mark Osiel, Juger les crimes de masse. La mémoire collective et le droit, Paris, Seuil, 2006, p. 39 et ss.

31 David Garland, Punishment and Modern Society. A Study in Social Theory, Chicago, UCP, 1990, p. 67.

32 Michel van de Kerchove, Sens et non-sens de la peine. Entre mythe et mystification, Bruxelles, FUSL, 2009.

33 Stefano Manacorda, « Les peines dans la pratique du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie : l’affaiblissement des principes et la quête de contrepoids », in Emanuela Fronza et Stefano Manacorda, La justice internationale pénale dans les décisions des tribunaux ad hoc, Études des Law clinics en droit pénal international, Paris-Milan, Dalloz-Giuffrè, 2003, p. 175.

34 TPIY, Češić, Jugement relative à la sentence, 11 mars 2004, § 26.

35 Diane Bernard, « Faut-il croire en le droit (international pénal) ? », Champ pénal, février 2016 : https://champpenal.revues.org/9264

36 Idem ; Mark A. Drumbl, « Collective Violence and Individual Punishment: The Criminality of Mass Atrocity », Northwestern University Law Review, 99, 2, 2005, p. 539-611.

37 Yves Cartuyvels, « Les droits de l’homme, frein ou amplificateur de criminalisation ? », in Hélène Dumont, François Ost et Sébastien Van Drooghenbroeck (éd.), La responsabilité, face cachée des droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 429.

38 Isabelle Delpla, Le mal en procès, Eichmann et les théodicées modernes, Paris, Hermann, 2011, p. 161.

39 Ibidem, p. 161-162.

40 Ibid., pp. 163-164.

41 Antjie Krog, La douleur des mots, Paris, Acte Sud, 2004, p. 118.

42 Isabelle Delpla, Le mal en procès, Eichmann et les théodicées modernes, Paris, Hermann, 2011, p. 27

43 Mark Osiel, Juger les crimes de masse. La mémoire collective et le droit, Paris, Seuil, 2006, p. 39 et ss, 75.

44 Ibidem, p. 68.

45 Ibid., pp. 68-69.

46 Ibid., p. 69.

47 Ibid., p. 76.

48 Ibid., p. 78-79.

49 Antony Duff, Lindsay Farmer, Sandra Marshall, Victor Tadros, The Trial on Trial, Toward a normative Theory of the Criminal Trial, vol. 3, Oxford, Hart, 2007, p. 153. Voir aussi : Sarah Summers, Delphine Brun et David Studer, « La place de l’accusé dans le procès : présence, interprétation et communication », Revue pénale suisse, 134, 4, 2016, p. 466.

50 Antoine Garapon, « La dimension cérémonielle de la reconnaissance dans la justice », Revue d'éthique et de théologie morale, 281, 1994, p. 73.

51 Paul Ricœur, op. cit., p. 20-25.

52 Gérard Soulier, « Le théâtre et le procès », Droit et Société, 17/18, 1991, p. 9-26.

53 Antoine Garapon, L’âne portant des reliques – Essai sur le rituel judiciaire, Paris, Bayard, 1985 ; Paul Ricœur, op. cit.

54 René Girard, La violence et le sacré, Paris, Grasset, 1973 ; Christian-Nils Robert, L’impératif sacrificiel : au-delà de l’innocence et de la culpabilité, Lausanne, Édition d’en-bas, 1986.

55 Damien Scalia, Génocidaire(s), Au cœur de la justice internationale pénale, Paris, Dalloz, 2022.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Damien Scalia, « Droit pénal et crimes en Algérie : les alibis du pénal »Criminocorpus [En ligne], 25 | 2024, mis en ligne le 07 mai 2024, consulté le 13 juin 2024. URL : http://0-journals-openedition-org.catalogue.libraries.london.ac.uk/criminocorpus/15342 ; DOI : https://0-doi-org.catalogue.libraries.london.ac.uk/10.4000/11n9a

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Auteur

Damien Scalia

Damien Scalia est professeur de droit pénal et droit pénitentiaire à l’université libre de Bruxelles, ainsi que professeur invité (en droit international pénal) à l’université de Lausanne. Après avoir réalisé un doctorat en droit (international) pénal à l’université de Genève et de Paris-Nanterre, il a conduit de nombreuses recherches sur les peines telles qu’appliquées au niveau international. Pour ce faire, il a été Visiting Scholar dans différentes universités : à la Colombia Law School (New-York, EU), au Irish Center for Human Rights à Galway (Irlande), au Oxford Institute for Ethics, Law and Armed Conflict (Oxford University – RU) ainsi qu’à l’université catholique de Louvain (Belgique).

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