• 1  R. Capitant, Écrits d’entre-deux-guerres (1928-1940), textes réunis et présentés par O. Beaud, Par (...)
• 2  R. Capitant, Face au nazisme. Écrits 1933-1938, textes réunis et présentés par O. Beaud, Postface (...)

2Avant de présenter les écrits de René Capitant sur le nazisme, il est probablement utile de dresser le portrait de l’homme et de l’universitaire dont la célébrité en tant qu’universitaire ne peut pas prétendre égaler celle d’un Marc Bloch, d’un Georges Canguilhem ou d’un Jean Cavaillès, sans parler évidemment de Raymond Aron – ne serait-ce parce que le virus de la politique l’ayant happé, il a beaucoup moins publié à partir de 1939. Si la postérité a retenu quelque chose de Capitant, c’est un qualificatif : « un gaulliste de gauche ». Donc, s’il convient d’évoquer, comme une sorte de figure obligée, cette image convenue de René Capitant, homme politique, il faut tout de suite préciser que cette image a eu malheureusement le grand inconvénient de masquer l’œuvre de jeunesse de ce grand juriste. C’est pour faire redécouvrir ce pan oublié de cette œuvre que nous avons entrepris de publier deux recueils de ses textes, le premier principalement centré sur son travail de droit public (surtout de droit constitutionnel) et de théoricien du droit1 et le second réunissant des articles publiés ou quasi-inédits portant sur le nazisme2. Le but ici visé était de démontrer que, avant de se lancer en politique, René Capitant fut un grand juriste et un grand universitaire.

• 3  J.-N. Jeanneney, Le Rocher de Süsten. Mémoires (1942-1982), p. 67.

4René Capitant est souvent présenté par ses biographes comme un « gaulliste de gauche ». En effet, il avait rejoint en 1960, à son retour en France, l’Union démocratique du travail (U.D.T.) ce petit mouvement fondé par Louis Vallon, Gilbert Grandval et Léo Hamon, allié de la puissante U.N.R. (Union nationale pour la République). Gaulliste et « de gauche » ? C’est ainsi d’ailleurs que le présente Jean-Noël Jeanneney dans le premier tome de ses Mémoires où il raconte sa visite en janvier 1960, chez son père Jean-Marcel Jeanneney, ministre gaulliste et universitaire aussi. Le jeune Jean-Noël est fortement marqué par cette visite et il le qualifie de « grand honnête homme »3, faisant allusion à son combat contre la torture pendant la guerre d’Algérie, qui est la seconde trace laissée dans l’histoire politique de la France, lui qui en 1957 décida de suspendre ses cours à la faculté de droit, lorsqu’il apprit qu’on torturait à Alger et que l’un de ses étudiants, Ali Boudmedjel, était mort, suicidé – mais en réalité tué par les sbires du général Aussarresses.

• 4  La nièce de René Capitant, la professeure de littérature Béatrice Didier dément entièrement cette (...)

6Cet homme entier n’était pas prêt à tout pour conserver ses mandats. Lors des évènements de Mai 1968, il démissionne de son mandat de député pour ne pas à avoir à voter la censure, estimant que le gouvernement n’avait pas su protéger le Général. En avril 1969, il démissionne de nouveau de sa fonction ministérielle, n’imaginant pas rester garde des Sceaux et devoir cohabiter avec le président par intérim (Alain Poher) qui avait appelé à voter « Non » au référendum ayant provoqué le départ du Général de Gaulle. Trop souvent, on garde de lui l’image très négative qu’a forgée son grand adversaire, Georges Pompidou. Ce dernier a toujours prétendu que René Capitant s’était très mal comporté lors de l’affaire Markovic, cette sombre affaire de photos truquées mettant en scène son épouse, parce que selon lui, Capitant, alors Garde de Sceaux, non seulement ne l’aurait pas prévenu de cette rumeur infâmante, mais l’aurait complaisamment propagée pour lui nuire tant il le détestait. Cette accusation a entaché la réputation de Capitant, alors qu’elle ne repose sur aucun fait établi, sinon la conviction profonde de Pompidou4.

• 5  Voir O. Beaud, « Découvrir un grand juriste : le premier René Capitant (1928-1940) », p. 163-193. (...)

8Il est très réducteur de présenter René Capitant comme un homme politique. Avant de l’être, il fut un grand professeur d’université et un grand juriste. Nous l’avons même qualifié, certes avec quelque emphase, du « plus grand espoir de la doctrine publiciste » de sa génération qui était pourtant riche en talents. Telle fut la conviction que nous avons acquise en lisant l’intégralité de son œuvre entre 1927 et 1940 et que nous avons voulu faire partager au public5.

• 6  Un de ses fils a écrit sa biographie, qui mérite d’être lue, B. Prélot, Marcel Prélot 1898-1972 : (...)

10Marcel Prélot (1898-1970) a fait sa thèse sur le Reichsrat, et Charles Eisenmann sur la Cour constitutionnelle autrichienne, devenant alors le disciple de Hans Kelsen en France. Prélot, juriste démocrate-chrétien, fut d’ailleurs un des premiers juristes à s’intéresser à Mussolini, écrivant un livre sur l’Empire fasciste. Il sera résistant pendant la seconde guerre mondiale, plus tard il deviendra un sénateur du Doubs, représentant la démocratie chrétienne, mais tout en étant gaulliste, et il finira sa carrière – tout comme Capitant et Eisenmann – comme professeur de droit à la faculté de droit de l’Université de Paris6.

• 7  Pour une courte et dense biographie, voir « l’Avant-Propos » de N. Chifflot à Ch. Eisenmann, Écrit (...)
• 8  C. Eisenmann, « Chronique de politique intérieure, 20 juin 1934. L’organisation constitutionnelle (...)
• 9  À la différence de Capitant et de Prélot, Eisenmann eut de brillants élèves devenus professeurs. I (...)
• 10  N. Chifflot, Le Droit administratif de Charles Eisenmann.
• 11  H. Truchot, Le Droit constitutionnel de René Capitant ; contribution au développement d’une légiti (...)
• 12  Son petit-fils, Pierre-Henri Prélot, lui-même devenu professeur agrégé de droit public, et hélas, (...)

11Les historiens connaissent peut-être Louis Eisenmann, historien à la Sorbonne, spécialiste reconnu de l’Autriche-Hongrie qui était le père de Charles Eisenmann (1903-1980)7. De son côté, ce dernier a eu une œuvre protéiforme, qu’il ne s’agit pas ici de détailler, mais il convient de signaler qu’il a écrit deux articles fort intéressants sur la dictature hitlérienne, peu connus, qui furent réédités dans la revue Jus Politicum8. Il fut, hélas pour lui, prisonnier de guerre en Allemagne, et sera muté à la fin dans un oflag autoritaire où l’on met les officiers rebelles. Il finit lui aussi sa carrière à la faculté de droit de Paris qu’il illustrera par ses enseignements et ses écrits marquants9. Les juristes connaissent bien son œuvre, désormais, grâce à la thèse de Nicolas Chifflot, dirigée à Strasbourg justement par Patrick Wachsmann et Olivier Jouanjan10. René Capitant a récemment fait l’objet d’une thèse centrée sur sa conception du droit constitutionnel11 mais qui n’aborde pas les aspects historiques que nous allons ici traiter. Quant à Marcel Prélot, il attend encore sa thèse12. Les trois resteront amis jusqu’à la fin de leur vie, et Charles Eisenmann prononcera un très beau discours sur son ami Capitant, peu après sa mort.

• 13  C’est ce que précise J. Debu Bridel, La Résistance intellectuelle. Textes et témoignages réunis pa (...)

12Si nous avons voulu présenter ce trio de jeunes agrégés de droit public en poste à la faculté de droit de Strasbourg de 1930 à 1940, c’est pour dire qu’il y avait déjà là un trio de juristes rebelles. La preuve en est qu’ils furent, tous les trois, membres du Comité de Vigilance des Intellectuels Anti-fascistes (CVIA), dont René Capitant présida le groupe en Alsace. C’est là qu’il fit la connaissance de Jean Cavaillès d’ailleurs13. Tel est le contexte qu’il faut un peu connaître pour mieux comprendre les écrits de René Capitant sur le nazisme parus entre 1934 et 1939 qui anticipent son activité de Résistant pendant la guerre.

• 14  La Fondation Rockefeller alloue également une bourse d’étude à l’économiste Henry Laufenburger, me (...)

13Il est temps de venir maintenant à l’écriture de ses articles sur le nazisme et le régime hitlérien. Ils naissent un peu d’un curieux hasard qui est le voyage d’études que Capitant effectue en Allemagne de 1933 à 1934 après avoir obtenu une bourse de la Fondation Rockefeller pour effectuer un séjour de recherches d’un an en Allemagne14.

• 15  Son séjour n’a pas laissé de traces dans les archives de l’Université Humboldt, ni d’ailleurs dans (...)
• 16  Source : Archives de la Fondation Rockefeller, RF, RG 1.2. Series 500S, Box 19, Folder 177. Nous r (...)

14René Capitant part avec sa famille en Allemagne, où il passera l’année 1933-1934. Plus exactement, il séjourne à Berlin du 17 octobre 1933 au 15 juillet 1934, où il fréquente la faculté de droit de l’Université Humboldt15 ; il fait de courts voyages à Kiel et à Königsberg. Après les vacances, il prend la direction de Munich, où il séjourne du 6 septembre 1934 au 1^er novembre 1934. On n’en sait pas davantage sur son séjour16.

• 17  Ch. Funck-Brentano, op. cit., p. 5.
• 18  Archives de la Fondation Rockefeller.

15Pour quelle raison précise a-t-il souhaité passer une année d’études en Allemagne ? Son ami Funck-Brentano donne l’explication suivante dans la brochure qui a dû servir à la campagne électorale de la Constituante de 1945 : « René Capitant avait particulièrement étudié la constitution de la République de Weimar et il en suivait sur place [à Strasbourg] le fonctionnement. L’Allemagne démocratique allait-elle devenir pour la France une voisine pacifique ? Et d’abord, l’Allemagne allait-elle se faire réellement démocratique ? Des réponses à ces questions dépendaient de l’avenir de notre patrie et le sort de nos provinces frontières. Capitant franchit souvent le Rhin et parcourt l’Allemagne. Un jour, il entend Hitler, dont on riait encore en France. Alsacien d’adoption, comment ne serait-il pas en éveil ? »17. On pourrait donc croire, l’arrivée au pouvoir de Hitler (le 30 janvier 1933) coïncidant avec sa demande de bourse (premier semestre 1933), qu’il souhaitait étudier le nouveau régime national-socialiste. Toutefois, il ressort d’autres pièces de son dossier que son projet avait, à l’origine, un caractère rétrospectif. Sa demande de bourse à la Fondation Rockefeller indique, comme projet de recherche, l’étude de « l’évolution politique du Reich [Reich’s Government] depuis 1919 et la façon dont la Constitution de Weimar a fonctionné pendant 14 années. Il veut tenter d’analyser les raisons pour lesquelles la démocratie parlementaire a échoué en Allemagne »18. À cette fin, il se propose de « rencontrer les dirigeants politiques les plus en vue [outstanding], les sociologues, les politologues [politists] ainsi que les juristes » et entend visiter aussi bien Berlin que Bonn et Leipzig. Dans une lettre adressée après l’obtention de sa bourse, à un membre de la Fondation Rockefeller, il rappelle que son projet de recherches consiste « au lendemain de la Révolution nationale » à « retracer dans son ensemble l’histoire de la Constitution de Weimar ». Mais pour mener à bien cette entreprise, il veut ici se placer « moins en face des textes votés en 1919 que des faits et des pratiques pendant les quatorze années de leur application ». Quoique juriste, sa méthode s’inspire surtout de la science politique, ou des juristes de droit public le plus tournés vers l’étude du fait politique. Elle révèle son penchant à examiner la Constitution à partir de sa pratique, démarche qui trouve son origine dans une réflexion originale de théorie constitutionnelle.

• 19  Marcel Waline a d’ailleurs judicieusement noté que l’inquiétude de Capitant « naît du contraste qu (...)
• 20  R. Decout-Paolini, René Capitant, homme de gauche et gaulliste. Un juriste engagé sous la Ve Répub (...)
• 21  Voir O. Beaud, « René Capitant, juriste républicain. Étude de sa relation paradoxale avec Carl Sch (...)

16Quant au fond, il est clair que s’il veut étudier le passé de l’Allemagne – la République de Weimar –, c’est parce qu’il se fait du souci pour l’avenir de la III^e République. Il n’a pas tort d’ailleurs, car la grave crise du 6 février 1934 viendra confirmer ses craintes. Depuis lors, son œuvre juxtapose et entrecroise, d’un côté, la dénonciation du régime nazi et, de l’autre, la défense du parlementarisme et donc du régime de la Troisième République19. En tout cas, il est très probable qu’une fois arrivé à Berlin à l’automne 1933, il a modifié son projet. Pourquoi étudier le passé, cette Constitution défunte de Weimar, alors que le présent s’imposait avec force aux yeux d’un observateur étranger, témoin de l’instauration d’un nouveau régime, le régime national-socialiste ? On sait de source indirecte que là-bas, « il suit des cours et prépare un travail sur l’organisation de l’université allemande. Surtout, il fréquente les autres professeurs, discute avec eux de la situation, et analyse de l’intérieur le fonctionnement du régime – notamment par le biais de sa législation. Bien au fait d’un des aspects majeurs du nazisme, à savoir la glorification de la race aryenne, qu’accompagne un violent antisémitisme, il en voit, indigné, mais impuissant, les funestes conséquences au sein de l’université berlinoise, dont les professeurs israélites sont chassés les uns après les autres »20. Lorsqu’il arrive en octobre 1933, la faculté de droit de l’Université de Berlin (Humboldt-Universität) a déjà connu les premières étapes de sa « mise au pas » (Gleichschaltung). Celle-ci se manifeste d’abord par des modifications législatives et réglementaires émanant soit du Reich, soit de l’État prussien. Parmi les mesures les plus importantes figurent notamment la décision de procéder à de nouvelles élections pour renouveler les instances dirigeantes de l’Université de Berlin (Recteur, doyen), la décision, issue d’un décret de l’État prussien visant à introduire dans les établissements d’enseignement supérieur le Führerprinzip, et enfin une décision unilatérale de réduction des traitements alloués aux universitaires. Pendant son année berlinoise, René Capitant observe donc la nazification de l’Université, qui se traduit par la politique d’épuration des universitaires d’origine juive. Ceux-ci sont progressivement tous privés de leur emploi à la faculté de droit. Parallèlement à l’expulsion des universitaires juifs et des opposants politiques, l’Université de Berlin s’oriente vers une politisation de son recrutement. La faculté de droit recrute des juristes ralliés au régime selon des procédures contraires au principe libéral de cooptation. De ce point de vue, la nomination à Berlin de Carl Schmitt, qui coïncide avec la venue de Capitant (automne 1933), marque « la fin de la vieille Université » (Lösch). Non seulement c’est le premier recrutement d’un juriste ouvertement fidèle du régime nazi, mais au lieu d’être véritablement élu par ses collègues, il est quasiment désigné, imposé, par le ministère qui invoque des raisons politiques. Ce qui n’empêchera pas, on le sait, Capitant d’entrer en contact avec le Kronjurist de l’époque21 et de nouer de bonnes relations avec celui qu’il considérait comme « le plus grand publiciste de son temps ».

• 22  « La réputation de ses cours – a-t-on dit – y a amené le colonel de Lattre de Tassigny, qui était (...)
• 23  Gérard Conac n’y fait pas allusion dans son étude : « L’apport de René Capitant au droit constitut (...)
• 24  Cette revue, qui paraît sous forme de feuilles modestement agrafées, se trouve dans deux bibliothè (...)
• 25  Nous le signalons à toutes fins utiles, car cela peut intéresser des chercheurs de divers horizons (...)

17De retour à Strasbourg, il continue à s’intéresser vivement au régime nazi. Le professeur y consacre des cours dans le cadre du Centre d’études germaniques qui avait été créé au sein de l’Université22, cours qui ont probablement été la matière première des écrits rassemblés. Pendant près de cinq ans, il va régulièrement publier des articles entre 1934 et 1939 sur l’Allemagne nazie, dont certains sont publiés dans des revues connues au plan national, comme l’Année politique et sociale, ou encore la Revue politique et parlementaire. Mais la plupart de ces textes ici réédités sont restés méconnus, sinon inconnus. Les bibliographies de l’œuvre de René Capitant les ignorent le plus souvent, de sorte qu’ils n’ont pas été analysés par ceux qui ont étudié sa pensée constitutionnelle23. Mais, dira-t-on, si ces textes sont intéressants, pourquoi sont-ils si peu connus ? Cela tient à ce qu’ils ont été, pour l’essentiel, publiés dans une revue très confidentielle, le Bulletin mensuel jaune de l’Office d’informations allemandes du Centre d’études germaniques de l’Université de Strasbourg, qui redeviendra, fin 1935, la revue L’Allemagne contemporaine24. Cela signifie donc que, même à l’époque de leur rédaction, ils étaient presque inaccessibles au public, sauf évidemment pour ceux qui furent publiés, ou republiés dans des revues nationales à plus large audience. Une anecdote fera peut-être sourire : j’ai pu consulter L’Allemagne contemporaine à la Bibliothèque Nationale, mais des numéros étaient incomplets. Je n’ai pu récupérer les autres qu’en consultant ceux conservés à Clermont-Ferrand. Pourquoi pas à Strasbourg ? Tout simplement parce qu’après la guerre, on n’a pas, semble-t-il, rapporté tous les documents qui avaient suivi l’Université de Strasbourg en Auvergne. Il y a donc à la BU de Clermont-Ferrand des documents qui appartenaient à la BU de Strasbourg25.

• 26  Note 1 de la Rédaction à l’article de Capitant : « La politique allemande et le discours du Chance (...)
• 27  J. Foyer, « Présentation de René Capitant », p. 5.
• 28  L. Dupeux, « René Capitant et l’analyse idéologique du nazisme (1934-1939) », p. 636.

18Notons enfin que la qualité de ses articles est reconnue par les contemporains. Par exemple L’Année politique française et étrangère, justifie, en 1937, la publication d’un de ses articles par le fait que son auteur « a des problèmes allemands une connaissance exceptionnelle »26. Après la mort de René Capitant, en 1970, nombreux sont ceux qui ont loué son analyse du nazisme. Ainsi, Jean Foyer, l’ancien garde des Sceaux et éminent professeur de droit privé, a pu écrire dans le livre d’hommage de l’Association Henri Capitant : « Peu d’analyses de la monstrueuse idéologie hitlérienne, des malheurs dont elle était grosse pour le Monde et l’Humanité, auront été aussi pénétrantes que celles de M. Capitant »27, et un historien de l’Allemagne aussi informé que Louis Dupeux qui avait pu, lui, consulter les articles de l’Allemagne contemporaine, a cru bon de consacrer un article à ces écrits à propos desquels il note : « Le grand mérite de René Capitant, c’est d’avoir aperçu très tôt toute l’importance concrète de la contre-révolution culturelle nazie »28. C’est d’ailleurs la formule qu’a retenue cette semaine le journal Les Dernières Nouvelles d’Alsace pour signaler l’importance de la réédition de Face au nazisme.

• 29  C’est ici l’occasion de rendre publiquement hommage à Catherine Colliot-Thélène, figure très connu (...)

19Dans l’avant-propos à la première édition du livre, Face au nazisme, datant de 2004, nous avions rendu hommage à mes amis strasbourgeois, Patrick Wachsmann et Olivier Jouanjan, qui avaient rendu possible cette publication aux Presses Universitaires de Strasbourg. Celle-ci le fut bien évidemment grâce aussi à l’accueil favorable fait par Lucien Braun, qui les dirigeait. En mentionnant la première édition, de 2004, de Face au nazisme, nous ne pouvons pas oublier l’appui décisif accordé par le Centre Marc Bloch et de sa directrice de l’époque, Catherine Colliot-Thélène29 qui avait soutenu ce travail d’édition. Elle avait notamment rendu possible le travail effectué par une doctorante du Centre de l’époque Ségolène Plyer, qui avait fait un travail remarquable d’édition du texte et qui a recommencé pour la récente réédition du livre en 2022.

• 30  « Le 50^e anniversaire de la mort de René Capitant. Hommage à une grande figure de la République et (...)

20Dans l’Avant-propos de la première édition du livre, nous avons relevé qu’aucune des grandes maisons d’édition parisiennes contactées n’avait voulu donner suite à notre proposition de publication des écrits de Capitant sur le nazisme. On pourrait y voir le préjugé courant, fort répandu en France et ailleurs, selon lequel les juristes ne seraient pas des « intellectuels » dignes de ce nom comme le seraient la plupart des universitaires. Or, concernant René Capitant, un tel jugement est fort injuste. Il faisait bien partie de ces intellectuels engagés qui font parfois l’honneur de notre pays. C’est ce que nous avons voulu d’ailleurs exprimer dans le texte ouvrant l’hommage rendu à l’occasion du 50^e anniversaire de sa mort sur le blog de Jus Politicum en mettant l’accent sur le citoyen30.

• 31  Lettre à l’auteur du 26 décembre 2004.

21Pour préparer notre conférence, nous nous sommes replongé dans nos archives personnelles, ce qui nous a permis de redécouvrir des lettres dont nous avions complètement oublié l’existence. Il ne s’agira pas ici de toutes les citer, mais il nous a semblé utile de le faire pour celle de Freddy Raphaël, qui est un sociologue strasbourgeois bien connu. Il était venu en 2004 faire une conférence au centre Marc Bloch de Berlin. À cette occasion, nous lui avions donné un exemplaire du livre Face au nazisme. Il m’écrivait à ce propos : « Quelle acuité de l’observation, et quelle intelligence de l’analyse de la part d’un témoin présent à l’histoire en train de se faire. Il a perçu la cohérence implacable de cette idéologie unissant la régression intellectuelle la plus archaïque aux avancées technologiques de la modernité »31.

• 32  Avant-Propos, pour la réédition de Face au nazisme de René Capitant, p. 5-8.

22Il n’était pas complètement absurde de penser à une réédition d’un tel ouvrage devenu introuvable car épuisé. Nous l’avions proposée justement pour célébrer le 50^e anniversaire en de la mort de René Capitant (2020), mais l’épidémie de Covid a eu raison initialement de ce projet. Heureusement, le projet a pu voir le jour grâce à l’aide précieuse et l’énergie déployée par Édouard Mehl. Pour cette réédition, nous avons rédigé une nouvelle préface, dans laquelle nous avons cité quelques recensions élogieux de la première édition parues dans diverses revues32. Toutefois, nous avons surtout voulu attirer l’attention des lecteurs sur l’éloge extrêmement appuyé de ce livre qu’avait fait notre collègue Jean Combacau, éminent spécialiste du droit international public, mais aussi féru de théorie du droit. On se permet de relater l’opinion fort laudative sur cet ouvrage de Capitant :

• 34  Il y est chargé d’une réflexion sur les grands travaux (dont est issu l’article « Le financement d (...)

24Laissons à Charles Eisenmann le soin d’expliquer la décision prise par son collègue et ami d’étudier à fond, après 1936, le nazisme en action. Après son intermède raté du passage dans le cabinet du Léon Blum34, il

• 36  On peut supposer d’ailleurs que des analyses contemporaines ont prédit la guerre de la Russie cont (...)

25Pour un juriste, le plus original dans la démarche de Capitant, c’est qu’il refuse de dissocier l’analyse du droit positif, surtout de la législation d’ailleurs, de l’idéologie qui la sous-tend. Plus exactement, selon l’interprétation que nous proposons de ces textes de Capitant sur le nazisme, c’est parce qu’il a parfaitement compris le sens de cette idéologie nazie qu’il a pu mieux déchiffrer le sens de son droit et de sa politique. Je laisserai ici de côté un pan entier de ce livre qui est consacré à la politique extérieure de l’Allemagne. Elle est pourtant assez fascinante d’intelligence car Capitant prévoit avec une précision presque scientifique (au sens de la démarche axiomatique) la marche vers la guerre36.

• 37  R. Capitant, Revue du droit public, 1936, p. 205-231, et p. 415-418.
• 38  R. Capitant, Revue du droit public, 1937, p. 168-253.
• 39  « Constitution et administration du IIIe Reich. À propos de deux ouvrages récents », Revue du droi (...)

26Pour démontrer l’originalité de cette position de Capitant, dans la doctrine publiciste française, nous l’avons comparée avec celle de son collègue, son aîné Roger Bonnard, doyen de la faculté de droit de Bordeaux. À l’époque, ce dernier est l’un des maîtres du droit public français. Principal disciple de Léon Duguit, il co-dirige, avec Gaston Jèze, la Revue du droit public, qui est la revue dans laquelle écrivent les spécialistes de droit constitutionnel et de droit administratif. Dans cette Revue, il multiplie des contributions relatives au fascisme et au national-socialisme. En 1936, il y publie une longue étude sur « Le droit et l’État dans la doctrine nationale-socialiste »37, et en 1937, une très longue étude sur « Syndicalisme, Corporatisme et État corporatif »38, et aussi un compte rendu de deux ouvrages de droit constitutionnel et administratif représentatifs de la nouvelle doctrine nationale-socialiste39. Par ailleurs, il publie, en 1936, un ouvrage entier consacré au droit et à l’État dans la doctrine national-socialiste, qui connaît un certain succès puisqu’il fait l’objet d’une seconde édition, augmentée, en 1939, et qui fera l’objet d’un compte rendu critique par un juriste allemand dans cette même revue.

• 40  B. Noyer, Essai sur la contribution du Doyen Bonnard au droit public français. L’auteur soutient ( (...)
• 41  R. Bonnard, Le Droit et l’État dans la doctrine National-Socialiste, p. 167.

27Pourtant, malgré la renommée de son aîné bordelais, la comparaison entre les écrits des deux professeurs tourne, sans conteste, à l’avantage du jeune professeur de Strasbourg. On pourrait imputer cette supériorité aux opinions politiques des auteurs qui, dans un cas (Capitant, le républicain) pousseraient à la critique, et dans l’autre (Bonnard, futur vichyste) à l’adhésion. Certes, l’adhésion ultérieure du Doyen de Bordeaux à la Révolution nationale, pourrait laisser deviner les affinités de son auteur avec le régime national-socialiste. Cette assertion a été contestée dans une thèse érudite qui, retraçant la complexité de sa pensée, refuse de le considérer comme un zélateur du nazisme en France40. Pourtant, ses textes sur le droit public hitlérien (1936-1939) laissent filtrer un certain attrait pour cette expérience. Dans la conclusion de son ouvrage de 1936, il estime que « le National-Socialisme ne s’oppose pas aussi intégralement qu’on le croit à l’état présent des choses et des idées. Il ne heurte pas tellement la conception actuelle de la démocratie et ses conséquences »41. À l’encontre de l’opinion commune, son analyse le porte à gommer la différence qui existerait entre les démocraties parlementaires et le régime national-socialiste.

• 43  Idem, 2^e éd., 1939, p. 11 sq. Gény est même enrôlé dans les auteurs qui auraient inspiré les juris (...)
• 44  R. Bonnard, « Constitution et administration du III^e Reich. À propos de deux ouvrages récents », p (...)
• 45  Voir Ph. Burrin, op. cit., p. 259.

28Plus surprenant, Bonnard veut montrer qu’il existe des sources françaises à la doctrine national-socialiste du droit et de l’État43, et croit percevoir une « concordance à peu près complète entre la conception du droit soutenue par Duguit et celle du national-socialisme »44. Cette concordance entre le sociologisme juridique de Duguit et la doctrine nazie du droit peut surprendre, mais s’explique par la commune tendance des deux doctrines à rejeter l’individualisme et à adopter une conception « holiste » de la société. C’est pour cette raison que Bonnard découvre dans la doctrine nazie du droit certains éléments qui, dégagés de tout contexte politique, figuraient dans la pensée de son maître, Duguit. Mais il a le tort, évidemment, d’éluder la différence radicale de pensée entre les deux courants, c’est-à-dire à la fois d’ignorer le combat permanent du Maître de Bordeaux en faveur de l’idée d’État de droit et des droits individuels et d’oublier le racisme nazi et la dimension de la violence qui est constitutive du nazisme et du fascisme45.

• 46  R. Bonnard, Le Droit et l’État dans la doctrine National-Socialiste, 1^re éd., p. 149.
• 47  Idem, p. 159.
• 48  Idem, 2^e éd., p. 1. Cet ouvrage – ajoute-t-il – « continue à ne pas tenir compte de certaines inte (...)
• 49  D. Gros, « Peut-on parler d’un “droit antisémite” ? », in : D. Gros (dir.), Le Droit antisémite de (...)
• 50  Il ajoutait : « ce livre montrera qu’un positiviste peut être un clerc qui ne trahit pas » in : L’ (...)

29Mais en même temps, dans ses écrits sur le nazisme, Bonnard souligne l’antilibéralisme et l’autoritarisme d’une telle doctrine. Il souligne à propos des rapports entre l’État et les individus que le « National-socialisme ne pouvait pas conserver les solutions du libéralisme et devait forcément y apporter de grosses modifications »46. Pour expliquer l’absence de problème des droits subjectifs des administrés, il indique que « l’État National-socialiste n’est ni individualiste, ni libéral. […] [Il] n’est pas libéral. Il ne reconnaît pas à l’individu une sphère de liberté qui doit être respectée et à laquelle il ne faut pas porter atteinte. L’État National-socialiste est totalitaire en ce sens qu’il peut s’emparer de l’individu dans son entier »47. Il n’est donc pas dupe de la nature réelle du régime politique allemand, mais il ne va pas jusqu’à le condamner. Cette attitude qui aboutit au refus d’évaluer axiologiquement la doctrine nazie pourrait être attribuée à son positivisme juridique. N’écrivait-il pas dans son Avertissement à la seconde édition de son ouvrage, qu’il a voulu faire « un exposé aussi objectif que possible de la doctrine nationale-socialiste »48 ? On reproche souvent à la doctrine positiviste du droit d’avoir adopté « une attitude d’acceptation confinant à la lâcheté » en présentant la doctrine nazie ou le droit nazi sans le critiquer. En particulier, on critique la doctrine française d’avoir, sous Vichy, « décrit le “droit antisémite” sine ira et studio, sans colère et avec application, selon le conseil de Max Weber, l’élaboration et l’application des normes, les procédures et les décisions juridictionnelles, les rouages administratifs, les constructions doctrinales »49. Mais cette accusation est contestée. Elle l’a été dès l’époque si l’on relit Marcel Waline, selon qui « il n’y a pas une conception courageuse ou une conception lâche de droit : ce sont les juristes qui peuvent être lâches ou courageux »50.

• 51  R. Bonnard, Le Droit et l’État dans la doctrine National-Socialiste, 1^re éd., p. 3.
• 52  Qu’il suffise ici de lire l’article de R. Capitant sur « les lois de Nuremberg », in : Face au naz (...)
• 53  R. Bonnard, Le Droit et l’État dans la doctrine National-Socialiste, 1^re éd., p. 4-5.
• 54  Idem, p. 7.
• 55  Idem, 2^e éd., p. 2.
• 56  Il sera élu, grâce à son activité politique, membre de la faculté de droit de la prestigieuse Univ (...)
• 57  O. Jouanjan, « Reinhard Höhn, juriste, SS, Manager », in : M. O. Baruch (dir.), Faire des choix ? (...)
• 58  R. Bonnard, Le Droit et l’État dans la doctrine National-Socialiste, 1^re éd., p. 6.
• 59  La formule est de J. Rückert, « Die Historisierung der Rechtsgeschichte und ihre NS-Charakteristik (...)

30Mais si Roger Bonnard a failli dans son analyse de la doctrine nazie, c’est moins en raison de ses préjugés politiques, ou de sa conception philosophique du droit, que de ses présupposés. L’un d’entre eux tient à sa surévaluation de la doctrine juridique allemande nationale-socialiste, qu’il interprète comme une théorie complètement nouvelle de l’État et du droit « qui vient s’ajouter à la théorie allemande de l’époque de Laband et de Jellinek » et à la « théorie française »51. Dès lors, il entreprend d’étudier exclusivement les disputes juridiques sur la personnalité de l’État, sa souveraineté ou sur l’État de droit. Il oublie alors l’essentiel : l’étude du contenu du droit positif, c’est-à-dire de la législation ou de la jurisprudence qui lui aurait dessillé les yeux sur ce système juridique et les horreurs qu’il contenait52. En le lisant, on a l’impression d’un extraordinaire irréalisme qui résulte de ce qu’on appelait la « fétichisation » du droit pour exprimer cet aveuglement de la doctrine sur les réalités politiques et sociales. Une telle erreur de perspective tient à son ignorance ou, si l’on veut, à sa mauvaise information sur la réalité du régime qui l’a conduit à faire preuve d’une certaine forme de naïveté. Comment, sinon, pourrait-on expliquer, des formulations aussi irréalistes que celle-ci : « la nouvelle doctrine allemande du droit et de l’État – écrit-il – […] se fait peu à peu, au jour le jour, par la collaboration ardente et passionnée de tous les juristes allemands, dans un effort intellectuel de construction vraiment admirable. Et alors chacun publie ses découvertes à mesure qu’elles se produisent »53 ? À l’en croire, la doctrine allemande de droit public connaîtrait une sorte d’âge d’or. C’est la même ignorance qui le conduit à accorder un grand crédit à l’opinion du juriste allemand, Reinhard Höhn, dont les travaux auraient – croit-il – conféré une plus grande cohérence à cette doctrine54. Il tient compte, pour la seconde édition de son livre, de certaines critiques formulées par ce dernier à l’encontre de la première édition de son livre55. Or, à l’époque, Höhn est surtout connu, en Allemagne, pour avoir bénéficié d’une carrière brillante sous le nazisme du fait de son appartenance au corps de la S.S.56 On renvoie ici au travail décisif d’Olivier Jouanjan qui a écrit récemment les choses les plus pénétrantes sur ce nazi, jamais repenti, qui a fait ensuite une belle carrière dans le management57. On pouvait difficilement trouver pire référence dans la doctrine juridique allemande. Enfin, et surtout, le signe le plus évident de cette naïveté réside dans la complète occultation du rapport étroit qui unit le droit nazi, la doctrine juridique et l’idéologie politique. Bonnard n’hésite pas à affirmer que « dans la limite des croyances Nationales-Socialistes [sic], les points de vue s’expriment assez librement »58. Qui ne voit que la première partie de la phrase prive de sens la seconde partie de la phrase ! En effet, cette autonomie de la doctrine n’existait pas dans le régime hitlérien. Bien au contraire, le trait caractéristique de la doctrine nazie du droit était précisément son extrême idéologisation, c’est-à-dire « le mélange entre science et valeurs, ou en termes juridiques, entre droit et politique »59.

• 61  G. Conac, « L’apport de René Capitant », p. 55.

32Or, c’est exactement cette méthode que Capitant mettra en œuvre dans l’analyse du nazisme puisqu’il refuse de séparer l’analyse littérale du droit positif des réalités politiques et de l’idéologie politique. Ici, le droit et la science politique se donnent la main pour décrire et expliquer le régime. Les articles de René Capitant sur le national-socialisme sont une illustration exemplaire de sa conception du droit constitutionnel qui – résume ici Gérard Conac – « n’est pas seulement une donnée à prendre en compte parmi d’autres (par exemple : le rapport de force politiques et sociales, le comportement des acteurs), c’est la réalité politique elle-même. Ce sont ses règles qui en s’associant, se renforçant, se neutralisant, établissent une hiérarchie des pouvoirs. Mais ce ne sont pas des règles mortes. La pratique est inséparable des textes »61. C’était d’ailleurs ce qu’il écrivait dans son projet pour la bourse Rockefeller ; il voulait aller étudier la constitution de Weimar, dans sa pratique constitutionnelle, c’est-à-dire dans la façon dont elle avait été interprétée par les acteurs.

• 62  Ségolène Plyer a attiré notre attention sur ce point : Capitant lit à Berlin le Berliner Tageblatt(...)

33Intellectuellement adéquate à son objet, l’analyse de René Capitant ne souffre d’aucune ambiguïté politique : elle tend à démontrer la nature profondément anti-démocratique de l’hitlérisme. De ce point de vue, il ne respecte pas entièrement la « neutralité axiologique » propre aux professeurs. Ces articles sur le nazisme sont en partie des « interventions » d’un juriste engagé. Il décrit le régime national-socialiste, sans jamais dissimuler l’aversion qu’il lui procure. Il veut comprendre et expliquer, mais aussi juger. Comprendre et expliquer le régime national-socialiste, voilà ce qu’il ambitionne de faire pour ses lecteurs français. Il privilégie donc les sources qui émanent du régime lui-même : non seulement les sources juridiques, et en particulier la législation, mais aussi les documents qui émanent soit des dirigeants nazis – les textes de Hitler (Mein Kampf et ses discours de Chancelier), ou de ses lieutenants – soit des partis politiques, soit des journaux62. Il se fonde aussi probablement sur des témoignages qu’il a rassemblés lors de son séjour allemand. En fait, il entend surtout restituer le langage même des dirigeants nazis qui se suffit à lui-même, et ne se réfère qu’assez peu aux propos critiques des exilés politiques allemands.

• 63  R. Capitant, L’Alsace française, 23.XII.1934, p. 915, ici in : Face au nazisme, 2022, p. 141-151
• 64  Après avoir décrit l’État comme un moyen de politique extérieure, il note : « Quelque horreur que (...)
• 65  R. Capitant, « L’État national-socialiste III », B.M.J., mars 1935, p. 69, ici in : Face au nazism (...)
• 66  R. Capitant, « L’État national-socialiste II », B.M.J., février 1935, p. 40, ici in : Face au nazi (...)
• 67  R. Capitant, « L’organisation économique et sociale, III », A.C., 20.V.1936, p. 86 (nous soulignon (...)
• 68  G. Conac, « L’apport de René Capitant », p. 55-56.

34Toutefois, la compréhension et l’explication n’interdisent pas, aux yeux d’un Capitant, le jugement politique ou moral. Il ne peut s’empêcher d’émettre des réserves critiques sur ce qu’il étudie, même s’il est conscient qu’un tel jugement de valeur peut déformer le jugement de fait : « Le grand danger pour nous – écrit-il en 1934 – serait de la sous-estimer [la force du régime] et de nous laisser abuser par notre hostilité morale sur la force réelle que représente le régime. L’observation objective oblige, en effet, de reconnaître que l’État national-socialiste recèle des possibilités d’action et de réalisation matérielles infiniment plus grandes que celles de l’État libéral »63. Il s’efforce donc à l’objectivité, mais son tempérament naturel le pousse à exprimer sa subjectivité et le dégoût que lui inspire ce nouveau régime qu’il s’est cru obligé d’étudier par devoir professionnel et patriotique. En réalité, ses articles sont marqués par une sorte de colère ou d’indignation retenue, qu’il ne peut cacher à son lecteur64. Quelquefois, il exprime nettement la détestation du régime qu’il étudie. Il écrit par exemple que l’organisation de cet État conduit au plus « terrible absolutisme »65 et que le régime policier instauré par un tel État est odieux, car il ajoute à la police politique « un système de délation généralisée qui décuple son efficacité et qui marque un des aspects les plus sinistres aspects du régime. […] Partout, dans tous les milieux, dans toutes les familles, la police a ainsi des oreilles qui écoutent. Quelle puissance pour elle, mais quel avilissement pour le pays »66. Mais il a été même encore plus virulent dans un article où, après avoir décrit l’idée dominante du régime – « la mobilisation permanente et totale du peuple allemand » –, il commente : si une telle idée « explique la cohérence du régime, sa force, la puissance de ses réalisations, [elle] dénonce aussi son inhumanité foncière. Elle appelle, elle exige la résistance irréductible de tous ceux qui restent fidèles à l’humanisme »67. Ici encore, la prise en compte des valeurs et de l’idéologie fait partie du métier de juriste constitutionnaliste, et elle éclaire son interprétation du droit. Ici aussi, son analyse du nazisme illustre sa démarche générale : puisqu’il était « convaincu qu’à la base de toute organisation politique, il y a des valeurs, une certaine conception de l’homme, il n’excluait pas les idéologies de son champ d’investigation […]. Et c’est parce qu’il allait jusqu’à la racine philosophique des régimes politiques qu’il pouvait se garder des confusions verbales (par exemple entre totalitarisme et démocratie) et donner à des institutions comme le suffrage universel des significations différentes selon qu’elles intervenaient dans un contexte libéral ou autoritaire, dans un système de parti unique ou de pluralisme partisan. Ce gardien des concepts n’admettait pas les amalgames trompeurs »68.

• 69  R. Capitant, L’Alsace française, 23.XII.1934, p. 914-917. C’est le seul article écrit par Capitant (...)

35C’est cette ouverture qui explique, en dernière analyse, la supériorité de l’analyse du nazisme par René Capitant sur celle de Roger Bonnard. Le droit, qui n’est plus coupé des faits sociaux ou de l’idéologie politique, est un bon révélateur de la nature d’un système politique. C’est cette très vieille leçon que Capitant applique avec bonheur à l’étude des premières années du régime national-socialiste. Mais cette analyse ne suffit plus quand il acquiert, assez rapidement, la conviction que ce régime est foncièrement anti-démocratique. De ce point de vue, l’article sur « Force et faiblesse de l’hitlérisme » (1934) constitue l’un des tournants majeurs dans son analyse69. Il commence à diriger son regard vers la politique extérieure de l’Allemagne car il voit un avenir sombre se profiler en examinant les implications, pour la France et l’Europe, de la consolidation du nouveau régime nazi.

• 70  E. Kremianskaïa et al., Le Droit constitutionnel russe, Paris, Taillandier, 2021.
• 71  Idem, p. 11.

36Plus haut, nous avons tenté d’illustrer la tendance nocive d’un certain positivisme qui s’avère aveugle à des réalités sociales et politiques en nous fondant sur l’œuvre de Roger Bonnard. Mais on peut tenter d’actualiser cette idée en examinant la façon dont des professeurs de droit russe font, de nos jours, du droit constitutionnel. En effet, bien que ce fait soit un peu passé inaperçu, un manuel de droit constitutionnel russe a été traduit en français et publié en 2022 sous le sobre titre Le droit constitutionnel russe70. On apprend en lisant la couverture de ce livre qu’il a été préparé avec le soutien du Forum franco-russe des sociétés civiles Dialogue du Trianon et de l’Université de Moscou (MGIMO) à laquelle appartiennent les quatre auteurs qui sont présentés, dans le Préambule, comme des professeurs éminents de droit constitutionnel – de l’Institut d’État des relations internationales de Moscou, du ministère des affaires étrangères. Il est indiqué, toujours dans ce Préambule, que ce « manuel de droit constitutionnel russe est l’une des premières éditions en français à proposer une analyse des dispositions actuelles du droit constitutionnel de la Fédération de Russie »71. C’est une analyse totalement irréaliste de la constitution de 1993, telle qu’elle a été révisée en 2020 dans laquelle les auteurs réussissent le prodige de ne pas nommer une seule fois le nom de Vladimir Poutine, ou presque. On a l’impression que le droit constitutionnel russe n’existe qu’à travers ses dispositions textuelles, sans aucune analyse de la pratique.

• 72  Voir le dossier rassemblé par J.-P. Morelou, « Le Gaullisme de guerre de René Capitant ».
• 73  Dans ce livre précité sur la résistance intellectuelle, le témoignage de Capitant figure dans le c (...)

38En guise de conclusion, on se bornera à rappeler que Capitant fut pendant la seconde guerre mondiale un résistant de la première heure. Ses étudiants strasbourgeois réfugiés à Clermont-Ferrand étaient au courant de ses opinions hostiles à Vichy. Il continua le combat à Alger où il anima la Résistance72, comme il ressort aussi de son témoignage recueilli par Jacques Debu-Bridel73. Ses écrits sur le nazisme étaient bien ceux d’un Résistant avant l’heure.