Introducción

1El presente articulo tiene como propósito tratar cual es la protección existente para la propiedad intelectual indígena y cuáles son los parámetros que deben mejorarse desde la perspectiva de la bioética, para garantizar la preservación de la medicina tradicional y los saberes ancestrales de las comunidades indígenas, como poblaciones históricamente vulnerables.

2Para ello, se tomará como base la perspectiva de la bioética clínica interétnica, según la cual, la diversidad cultural debe ser considerada al momento de la adopción de políticas públicas que pretendan garantizar la oferta de bienes y servicios de salud occidental a comunidades tradicionales históricamente excluidas. Esto implica reconocer las necesidades específicas de estas poblaciones vulnerables en sus prácticas y aplicaciones, a partir del principio de autonomía.

3En este sentido, debe entenderse que la Comunidad Andina es un mecanismo de integración subregional, el cual tiene como principal objetivo alcanzar un nivel de desarrollo integral, equilibrado y autónomo en Latinoamérica, a través de sus órganos e instituciones, los cuales se articulan en el Sistema Andino de Integración (Cancillería de Colombia 2019).

4La Comunidad Andina fue creada a partir de la firma del Acuerdo de Cartagena del 26 de mayo de 1969. Sus fundadores fueron Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Chile. Sin embargo, Chile dejó de ser miembro en 1976, convirtiéndose en estado observador hasta el 2006, fecha desde la cual es un miembro asociado hasta el momento de publicación de este artículo. También son estados asociados Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay; son estados observadores, España, Marruecos y Türkiye. Venezuela ingresó a la Comunidad Andina en 1973, pero se retiró en 2006 (Comunidad Andina, 2022).

5Sin perjuicio del tema tratado en este artículo, es importante resaltar que la construcción del texto va más allá de un abordaje antropológico, acercándose, principalmente, al derecho y la bioética en la construcción de sus argumentos.

6Siendo así, en la primera sección se ilustrarán cuáles son las vulnerabilidades que afrontan las comunidades indígenas de la Comunidad Andina a nivel bioético y cultural, respecto a la desprotección de sus medicinas tradicionales. Se hará énfasis en el reconocimiento histórico que estas comunidades merecen, como parte de la identidad esencial del territorio andino, quienes han mantenido sus tradiciones a pesar de la complejidad y crueldad que se vivió en la época de la conquista y los problemas subsiguientes que han afrontado.

7De esta manera, se reflexionará sobre los efectos y las complejidades de la medicina tradicional, con el fin de comprender el enfoque más adecuado para proteger las prácticas de salud indígena. Siendo así, se estudiará la importancia de la garantía efectiva de la protección, más allá del aspecto de la propiedad intelectual y cultural, abarcando la conservación etimológica de las comunidades indígenas.

8En la segunda sección, se estudiarán los retos y discusiones que existen en torno a la protección de la medicina tradicional, poniendo de presente los problemas que actualmente se afrontan. Pues, por un lado, existe falta de acceso a la información sobre medicina tradicional, lo que deja a las comunidades susceptibles de críticas infundadas, afectando la promoción de la interculturalidad en la salud. Por otro lado, muchos grupos y personas utilizan estos conocimientos de manera irresponsable y sin escrúpulos, poniendo en riesgo muchas vidas y causando daños a las comunidades indígenas.

9Con base en ello, se analizará la protección otorgada a la propiedad intelectual indígena a partir del análisis de un caso concreto, con el fin de identificar el nivel de protección otorgado en la Comunidad Andina a la fecha, incluyendo la propiedad colectiva y los derechos a la consulta e información previa.

10En el tercer y última sección, se hará un análisis sobre la protección especial de la medicina tradicional y de los saberes ancestrales a la luz de la bioética. Este enfoque busca reconocer el alcance de la protección de la vulnerabilidad de las comunidades indígenas, de acuerdo con el respeto a la autonomía indígena, los derechos humanos y la diversidad, pues estos factores se consideran fundamentales para la preservación de la identidad de los países miembros de la Comunidad Andina.

11Para ello, la investigación en cuestión se construyó a partir de la utilización del método hipotético-deductivo, según la propuesta epistemológica de Karl Popper. En cuanto al punto de vista del abordaje del problema, la investigación es cualitativa. En un primer momento, se desarrolló la elaboración de investigaciones bibliográficas y referentes teóricos, no solo aquellos que presentaban temas específicos sobre el tema, sino también todos aquellos que tienen contenido que está relacionado con el estudio en cuestión.

12La bibliografía consultada tuvo como finalidad confrontar las ideas propias con las de autores fundamentales para la discusión del tema. Así, el punto de partida fue la identificación de las conexiones fundamentales relacionadas con el problema, interpretando los conceptos presentados en busca de una respuesta adecuada a los objetivos planteados. Las fuentes utilizadas a lo largo del trabajo son artículos científicos publicados en revistas especializadas nacionales e internacionales, así como libros y capítulos de obras colectivas.

Comunidades indígenas y vulnerabilidad: su reconocimiento histórico

13A través de un análisis etimológico y conceptual, se puede atestiguar que el término vulnerabilidad es de origen latino. Derivado de “vulnus”, la palabra se refiere al significado de herida o ser herido. Así, el concepto de la palabra vulnerabilidad permea la posibilidad de que la persona -o en un sentido amplio, como grupos minoritarios, culturas, saberes e instituciones- sufra daños en diferentes ámbitos. En el contexto bioético, el primer registro del uso de las nociones de vulnerabilidad se encuentra en el Informe Belmont, de 1978. Por primera vez se atestigua la necesidad de proteger las vulnerabilidades de la persona humana, que hoy también se extiende a garantizar la protección de la integridad y valorar la diversidad del patrimonio histórico y cultural, como los saberes ancestrales (Neves 2006).

14Sin embargo, es necesario comprender que existe un coeficiente de subjetividad inherente a cada realidad específica. Debido a esto, se vuelve más difícil evaluar ciertas características que enuncian vulnerabilidades. Por tanto, la idea de vulnerabilidad debe desvincularse de una “condición hermética cerrada”, y debe concebirse como una “realidad compleja, dotada de diferentes dimensiones” (Meirelles, Sá, Verdival e Lage 2022, 116).

15Según Florência Luana, la perspectiva dimensional de la vulnerabilidad se puede interpretar a través de la metáfora de las capas. Para Luana, el concepto de vulnerabilidad es fluido y dinámico, evidenciándose según la situación. En este sentido, es posible identificar diferentes vulnerabilidades en una misma situación, como si de un mismo objeto se estuvieran quitando diferentes capas. En otras palabras, un mismo sujeto o grupo de personas puede verse afectado por varias capas de vulnerabilidad, que se superponen y generan efectos diferentes. Así, en un mismo grupo/individuo, pueden existir vulnerabilidades sociales, económicas, educativas, étnicas, de salud, y muchas más (Luna 2008).

16Ante esta pluralidad de incidencias, es necesario, a partir del dinamismo y flexibilidad del concepto, identificar qué cobertura/estrato de vulnerabilidad está presente en cada situación. Una vez realizada esta identificación, se delinean estrategias para el enfrentamiento de los problemas que ocasiona esta condición vulnerable.

17Según la perspectiva de Hans Jonas, todo ser vivo debe ser considerado vulnerable, desde una perspectiva ontológica. Sin embargo, en términos de ética, es necesario tener un sentido de responsabilidad que surge de las amenazas a la pérdida de la vida. Correspondería al ser humano, entonces, velar por su protección en base al cuidado del planeta, ya que la humanidad tiene el poder de prevenir la destrucción y preservar su existencia (Jonas 2006).

18Las comunidades indígenas en la región andina son consideradas poblaciones vulnerables, aun cuando tienen una gran relevancia social, crucial para los Estados. Esto incluye, sin duda, sus conocimientos y saberes ancestrales, tales como el uso de plantas, los rituales, la medicina tradicional, la labor de curanderos y chamanes, la sanación espiritual, las limpias, entre otros. Este reconocimiento ha sido parte de la discusión de nuevas políticas públicas a nivel global, debido a la vulnerabilidad social que las comunidades han tenido históricamente y que lamentablemente hoy aún existe. Esta vulnerabilidad se traduce en la violación estructural y sistemática de sus derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, con repercusiones en el plano económico, perpetuando e incrementando la pobreza de estos pueblos. A pesar de las dificultades estructurales, estas comunidades siguen luchando por la reivindicación de sus derechos dentro de la sociedad.

19Esta situación se ve agravada debido a que las comunidades han sido víctimas dobles, tanto de la colonización como de los fenómenos sociales actuales que las amenazan en todos sus ámbitos y generan una vulnerabilidad muy grave para los indígenas. Esto se refleja en la pérdida paulatina de la cosmovisión ancestral y de su diversidad cultural. Las causas de estos fenómenos obedecen a factores como el riesgo ambiental al que son expuestos los pueblos, la falta de educación y de políticas públicas que regulen su situación, la falta de oportunidades, los conflictos territoriales que inciden en la satisfacción de otros derechos como el derecho a la alimentación, al agua, a la salud, y el marcado estigma social que prevalece en las sociedades occidentalizadas.

20Como enseña Miguel Kottow, la vulnerabilidad humana puede mitigarse cumpliendo los derechos humanos básicos, estableciendo un orden social más justo. Las violaciones a estos derechos aumentan las vulnerabilidades y deben ser objeto de la acción de las instituciones sociales organizadas para brindar servicios de salud, médicos, educativos y laborales, esenciales para quienes no pueden ver satisfechas sus necesidades esenciales (Kottow 2008, 341).

21 Debido a que la cultura y prácticas tradicionales indígenas dependen de la transmisión y preservación que se realiza únicamente dentro de la propia comunidad, se crea una gran vulnerabilidad para los indígenas. Esta situación debe abordarse a partir de la protección de sus prácticas, de sus saberes ancestrales y de su medicina tradicional. La bioética interétnica visa asegurar la preservación de la diversidad cultural y biológica de las comunidades autóctonas, con acciones como la practica científica justa, que incluya la preservación del conocimiento ancestral en base de principios como la dignidad, la libertad y la autonomía de las comunidades, en conjunto con los derechos a la diferencia, la autodeterminación y el desarrollo (Girardon 2014).

22Este reconocimiento es muy importante, pues el derecho al desarrollo de la persona indígena es fundamental para garantizar su dignidad e identidad. Este derecho está íntimamente relacionado con el concepto mismo de pueblo. Además, la preservación de la identidad garantiza la autonomía del individuo y la soberanía de los pueblos indígenas. En este sentido, es fundamental repensar conceptos y resignificar lógicas de pensamiento, estableciendo una base adecuada para conciliar nuevas y viejas realidades, especialmente en los países latinoamericanos (Cavalcanti e Meirelles 2020).

23Sin embargo, para que el derecho al desarrollo sea efectivo, es necesario implementar políticas educativas interculturales que permitan la emancipación de los indígenas, sacándolos de un lugar “escondido” y recuperando su condición de sujeto político. Según Ana María D’Ávila Lopes, esta reformulación debe partir de las bases epistemológicas del constitucionalismo latinoamericano, conduciendo así a la implementación de políticas públicas educativas interculturales, a fin de revisar situaciones de discriminación aún vigentes en el siglo XXI (Lopes 2020).

24En Brasil, por ejemplo, la Constitución Federal de 1988 trajo todo un capítulo dedicado a la protección de la persona indígena, salvaguardando aspectos fundamentales como sus tradiciones, lenguas y culturas, garantizando el derecho a la identidad indígena y a su propio desarrollo. Con base en las normas constitucionales, se comenzaron a pensar políticas públicas dirigidas al bienestar indígena, aunque el país tiene grandes dificultades para enfrentar los prejuicios arraigados en las personas, que impiden la plena aceptación de la diversidad étnica y cultural (Feijó 2014).

25Considerando la problemática existente, es importante conocer cuál es la protección que se ha dado a la medicina tradicional y a la salud indígena por parte de organizaciones internacionales hasta la actualidad, para así analizar el contenido de las disposiciones y su aplicación en el ámbito de la propiedad intelectual. Un primer abordaje de esta protección lo realizó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en su Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que reconoce en su artículo XII el derecho a la salud y bienestar de los pueblos indígenas, en los siguientes términos:

1. Los pueblos indígenas tendrán derecho al reconocimiento legal y a la práctica de su medicina tradicional, tratamiento, farmacología, prácticas y promoción de salud, incluyendo las de prevención y rehabilitación.

2. Los pueblos indígenas tienen el derecho a la protección de las plantas de uso medicinal, animales y minerales, esenciales para la vida en sus territorios tradicionales.

3. Los pueblos indígenas tendrán derecho a usar, mantener, desarrollar y administrar sus propios servicios de salud, así como deberán tener acceso, sin discriminación alguna, a todas las instituciones y servicios de salud y atención médica accesibles a la población en general.

4. Los Estados proveerán los medios necesarios para que los pueblos indígenas logren eliminar las condiciones de salud que existan en sus comunidades y que sean deficitarias respecto a estándares aceptados para la población en general (Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2001, 5).

26Esta disposición es de gran relevancia, pues además de proteger y reconocer la práctica de la medicina tradicional y su promoción en todas sus etapas, también reconoce la protección de las plantas, animales y minerales, indispensables para el ejercicio y desarrollo de muchos de los tratamientos de la medicina tradicional. Asimismo, asegura el derecho a la salud de las comunidades, que puede ser establecido a través de su propia autonomía, como exclusivamente tradicional, exclusivamente científico-occidental o con un modelo mixto que reúna ambos modelos. Se recomienda a los Estados la promoción de la salud de estos pueblos, en pro de eliminar las condiciones deficitarias que lastimosamente enfrentan la gran mayoría de las comunidades indígenas en la región Andina.

27Sin embargo, se destaca la posición de Eduardo Menéndez, quien critica la forma en que la biotecnología descalifica procesos relacionados con la medicina tradicional, lo que contribuye a la potencialización de vulnerabilidades de los pueblos tradicionales. Según Menéndez,

dada su concepción ideológico-técnica, la biomedicina relega o descalifica los procesos de eficacia simbólica y no parece preocupada por el papel de los curadores populares en los procesos de integración y pertenencia cultural, por lo menos desde la perspectiva del proceso s/e/a. Su interés – cuando existe – se reduce a la utilización de las técnicas y/o los técnicos populares como recurso subordinado del sector salud (Menéndez 1994, 79).

28Es necesario comprender que el concepto de salud es plural, abarcando aspectos físicos, psicológicos y culturales. La propia idea de enfermedad tiene también un significado social que debe ser tenido en cuenta a la hora de velar por la salud de las personas. El individuo que busca la terapia tradicional lo hace “en busca de ayuda ante la presencia de una enfermedad, para protegerse de una posible enfermedad o para reafirmarse en su estado de salud”. Entonces, el tratamiento “busca recuperar el equilibrio que se ha perdido y la acción del terapeuta resulta eficaz cuando, una vez identificado el mal, se logra restablecer la unidad y la armonía en el enfermo y entre el enfermo y el mundo que lo rodea” (Organización Panamericana de la Salud 2009, 17).

29También debe reconocerse la importancia de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos (DUBDH), que a pesar de no tener fuerza de ley, contiene principios que se orientan a la protección de las poblaciones vulnerables, con base en la libertad y dignidad de la persona humana. La DUBDH promueve ante los Estados la creación de normas que busquen efectivizar dicha protección, reconociendo la libertad de ciencia e investigación, propiciando el bienestar de los individuos y de los grupos a partir de la reflexión moral y ética (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura 2005).

30En pro de ese reconocimiento, también se encuentran la Convención de Diversidad Biológica, que reconoce la dependencia de los recursos biológicos con los estilos de vida tradicionales de las comunidades indígenas y establece para los Estados la responsabilidad de preservar los conocimientos y las prácticas tradicionales (Girardon 2014); y la Convención para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial, de la Unesco, que tiene como finalidad proteger el patrimonio cultural inmaterial por medio del respeto, la concientización y la cooperación entre los pueblos.

31Las convenciones mencionadas se basan en la bioética como punto clave para la estructuración de las decisiones y determinaciones de los Estados, tratando la vulnerabilidad de las comunidades indígenas a través de los principios de autonomía y respeto. Reconocen el papel histórico de las comunidades indígenas y su papel en la sociedad moderna, como legados históricos vivos, que mantienen sus dialectos, sus prácticas, la preservación ambiental sustentable. Además, continúan aplicando sus saberes de forma equitativa y justa, no solo entre los miembros de la comunidad, sino con todos aquellos que llegan a las comunidades en busca de sanación y remedio.

32La protección paulatina que se ha ido otorgando a la medicina tradicional, es crucial para su preservación y desarrollo. Este campo continúa generando avances y descubrimientos, y es de suprema importancia para la preservación cultural indígena. Los saberes ancestrales ancestrales y la medicina tradicional constituyen la representación de la historia de las comunidades, siendo el vivo reflejo de sus teorías, creencias, experiencias y saberes a partir del desempeño de sus capacidades, que empoderan y legitiman el actuar y el vivir comunitario. Como lo expresa el autor Cardona-Arias, no hay que olvidar que

en la medicina tradicional existe la influencia de factores externos al sujeto como los espíritus de las plantas y la madre naturaleza, y factores internos determinados por la dimensión espiritual del paciente, esta última es de gran relevancia para lograr la curación o la sanación y el éxito de los diferentes ritos (Cardona-Arias 2012, 5).

33“El hilo conductor de la racionalidad andina busca la interrelación, interconexión e interdependencia de los hechos que acaecen en la Madre Naturaleza (Pachamama), razón por la cual la lógica ancestral tiene un carácter primordialmente analógico, sintético y simbólico” (Rodríguez 2010, 12).

34Pues también requiere del entendimiento de su visión del mundo y su vinculación con la salud, sus rituales y procesos de sanación, que incluyen tanto el aspecto físico como el espiritual de la persona. Esto implica que la protección de la medicina tradicional deba ser vista más allá de la simple protección del factor económico que puede darse a través de la propiedad intelectual. Aunque este punto sea muy importante, parece pequeño en comparación a la trascendentalidad que implica la preservación de las culturas indígenas milenarias, a través de disposiciones de derecho moderno, que reúnan a la ciencia, la cultura y la bioética como herramientas efectivas de protección. En ese sentido, Yáñez del Pozo, realiza una importante observación, en la cual destaca la diferencia del sistema de salud tradicional de las comunidades indígenas:

Al igual que en el sistema convencional la gente acude a los doctores y sigue determinadas prescripciones según instrucciones específicas para recuperar su salud, los usuarios indígenas enmarcados en la lógica de otro sistema hacen algo parecido cuando acuden a sus propios terapeutas y siguen también instrucciones precisas en su tratamiento. La diferencia fundamental está en el carácter eminentemente espiritual que tanto los terapeutas, como los lugares, los tiempos y los elementos usados tienen para la población. Si al perder el equilibrio se alteraron ciertas reglas de un orden bien establecido por las fuerzas sobrenaturales, es lógico que para el restablecimiento de ese equilibrio se tenga que atravesar lo que estamos denominando puentes en el sentido más profundo del término (2005, 80).

35La Medicina Andina gravita en torno a un eje conceptual, que es el equilibrio y la armonía. La salud es el fiel inestable de la balanza de la vida, mientras que la enfermedad es entendida como la pérdida del equilibrio vital y la alteración de las funciones (Rodríguez 2010, 36).

36Sin embargo, como afirman Ana Thereza Meirelles y Liliane Lins-Kusterer, las investigaciones relacionadas con la vulnerabilidad son siempre muy desafiantes, ya que el aspecto multidisciplinario involucrado refleja “múltiples circunstancias y, en consecuencia, destaca la agrupación de elementos complejos, muchas veces difíciles de identificar porque se insertan en la dimensión subjetiva de una persona o de determinados grupos de personas” (Meirelles e Lins-Kusterer 2021, 346).

37Es deber del Estado, a través de su actividad legislativa, construir normas capaces de abarcar las distintas dimensiones de la vulnerabilidad. Por ello, las normas genéricas son insuficientes, ya que no pueden adaptar las diferentes categorías inherentes a este complejo concepto. Los actos legislativos e interpretativos deben ser capaces de revelar las medidas reales en las que se manifiesta la vulnerabilidad (Meirelles, Sá, Verdival, Lage 2022, 120).

38Esto denota la gran importancia de la medicina tradicional en el mantenimiento socioestructural de los pueblos indígenas, desde el ámbito del mantenimiento de la salud pública y desde el ámbito de la preservación cultural en la región andina. Además, resalta el importante papel que juega la bioética interétnica a la hora de proponer una protección esquema.

Discusiones y retos sobre la protección de la medicina tradicional

39La medicina tradicional, según la Organización Mundial para la Salud (OMS), está definida como “la suma total de los conocimientos, capacidades y prácticas basados en las teorías, creencias y experiencias propias de diferentes culturas, bien sean explicables o no, utilizadas para mantener la salud y prevenir, diagnosticar, mejorar o tratar enfermedades físicas y mentales” (Organización Mundial de la Salud 2013, 15). Según la visión de los pueblos indígenas, el entendimiento de la salud y la enfermedad, para las comunidades indígenas tiene un sentido principalmente espiritual. Por lo tanto, su forma de aplicación de la medicina y el proceso de la curación también será otro, según las comunidades Andinas:

40Todo estado de armonía lleva al equilibrio vital y por ende, a la salud. Las inarmonías y los estados negativos atraen influencias de la Naturaleza que actúan morbígenamente, siguiendo la ley de que "lo semejante atrae lo semejante"; así los agentes naturales que de suyo interactúan con el hombre sin afectar la salud, se convierten en noxas que lo enferman (Rodríguez 2010, 41).

41Un entendimiento sobre este tema es el siguiente: “la salud y la enfermedad provienen de la tierra, y toda curación se deriva de las plantas que la tierra misma ofrece al hombre. Para curar al enfermo, el medico tradicional media entre las deidades y la tierra” (Biblioteca Virtual de Pueblos Indígenas 2022, 2).

42Estas concepciones indígenas tienen origen en la cosmovisión de cada comunidad. Las creencias y aplicaciones de ciertas técnicas medicinales también pueden variar de grupo a grupo. Aunque existen conocimientos comunes entre las comunidades en la región andina, también existen diferencias en la realización de algunos procedimientos, en los cuales inclusive varia su justificación y su ritualidad, transformando toda la experiencia del uso de medicina tradicional en sí misma. Esta variedad de sustentos y practicas enriquece el concepto de medicina tradicional, que debe entenderse como el reflejo de la identidad de cada pueblo y como una de las mayores manifestaciones del saber y de la cultura indígena en conjunto. Por cada grupo que exista, puede derivarse un diferente entendimiento sobre una determinada aplicación de un procedimiento o medicina.

La Medicina Andina trasmite sus conocimientos de generación en generación por tradición oral; sus procedimientos de diagnóstico, tratamiento y sanación integran el cuerpo y el espíritu; (…). El uso de las plantas medicinales se ajusta a los principios de la racionalidad andina, de orden analógico, simbólico, guiados por la intuición, los sentimientos, bajo paradigmas como la Pachamama o la Chakana; que considera que todo está relacionado con todo, en una visión holística e integral en armonía con los objetos, fenómenos, seres vivos; consigo mismo, con su entorno y con el universo (Oñate et al. 2016, 3).

43Esta construcción identitaria es de gran importancia al abordar la protección de los saberes ancestrales, pues no es posible pensar en una comunidad indígena que cuente con una garantía plena de sus derechos, sin pensar también en la garantía de la protección de sus saberes y procedimientos médicos tradicionales. Estos tienen una relación de interdependencia y distinción entre sí, según el autor Marco Bartolo:

La medicina tradicional en si misma sigue coexistiendo gracias a la transmisión oral del conocimiento de generación en generación, a través de procesos de aprendizaje y reconocimiento de lo originario y tradicional de cada pueblo. Reconocimiento que también ha sido asumido por OMS, dado que la medicina tradicional ha venido contribuyendo en el acceso a la atención en salud, basado en una atención sanitaria accesible y asequible tanto económica como socioculturalmente (Bartolo 2020, 2).

44Por lo tanto, dentro de ese marco de protección esperado y más allá de la actividad que desarrollan las organizaciones internacionales a través de su producción normativa, a nivel social es importante que se evite realizar valoraciones infundamentadas de las creencias y saberes aplicados en la medicina tradicional. Esto puede causar afectaciones a la imagen y buen nombre de las comunidades, las cuales en algunos casos llegan a ser víctimas de señalamientos indebidos. Además, estas valoraciones pueden llevar a restringir la aplicación de sus procedimientos tradicionales, generando afectaciones a nivel social y económico en las comunidades.

45Los agentes considerados como curanderos, sujetos encargados de dar respuestas técnicas a las enfermedades, producen actividades sociologizadas y culturizadas. Esto ocurre porque estas acciones se dan sobre grupos sociales e individuos que agregan significados técnicos, pero principalmente subjetivos y sociales a las enfermedades. Por tanto, el ejercicio de la actividad curatorial, independientemente de los aspectos técnicos, genera hechos sociales – aunque las instituciones médicas no lo interpreten así (Menéndez 1994, 72).

46Para evitar la difusión de falsa información, es muy importante facilitar el acceso a la información sobre la medicina tradicional junto a los estudios que la acompañan. En este sentido, se favorecería también la transmisión de estos saberes a nuevas generaciones y entre los pueblos, siendo un primer paso en la estructuración del reconocimiento de los saberes ancestrales. Esto permitiría lograr la interculturalidad en la salud, resaltando la importancia de las diferentes técnicas y teorías medicas existentes (Cardona-Arias 2012).

47En este escenario, donde podemos observar la coexistencia del paradigma biomédico y la medicina tradicional andina, es de suma importancia analizar las cuestiones involucradas en la construcción y proyección de esta información. De esta manera, también buscamos señalar la complejidad de las interacciones señaladas y destacar cómo la subjetividad de las concepciones médicas puede influir en el flujo de informaciones relacionadas.

48Las tensiones entre el paradigma biomédico y la medicina tradicional andina se manifiestan en la dificultad de circulación de la información. Estas restricciones son impulsadas por los intereses específicos defendidos por cada médico en particular. Se pueden identificar conflictos de intereses considerables, donde las agendas divergentes de estos paradigmas impiden la difusión abierta del conocimiento.

49El acceso a la información también se ve dificultado por las barreras institucionales, que desempeñan un papel importante en este proceso de inaccesibilidad. Las estructuras establecidas, que a menudo favorecen el paradigma biomédico, pueden crear obstáculos sustanciales para la medicina tradicional andina en términos de difusión y reconocimiento. Comprender estas tensiones y restricciones es fundamental, no sólo para la comunidad académica, sino también para la sociedad en general. La falta de información accesible sobre la medicina tradicional andina puede dar lugar a una comprensión inadecuada por parte del público.

50Tal y como enseña Fermin Schramm, la aplicación de los conocimientos biotecnocientíficos al campo de la salud tiene como consecuencia la aparición de un nuevo campo de intervención sobre los colectivos y las personas. En este contexto, dependiendo de las características de una sociedad, como el desarrollo económico, biotecnocientífico y su posición en el proceso de globalización, ciertas cuestiones serán más o menos relevantes que otras (Schramm 2006, 190). De esta forma, el ejercicio del biopoder puede terminar dejando de lado problemas de gran trascendencia, como los que rodean la protección de las medicinas tradicionales y los saberes ancestrales.

51Dentro de este contexto, se debe abordar una problemática preocupante, que es la apropiación indebida que se ha hecho de estas medicinas tradicionales por parte de particulares quienes ofrecen este tipo de tratamientos de forma inescrupulosa, como en el caso del contrabando de hojas de ayahuasca y coca por terceros, quienes esperan lucrar con la réplica de rituales sagrados en diferentes regiones del mundo.

52Sobre este tema, resulta preocupante que existan múltiples casos en los que inclusive se han presentado muertes de algunos de los participantes de los rituales ofrecidos de forma clandestina, pues se realizan desatendiendo las medidas de cuidado, sin conocimiento profundo del uso de las plantas y sin realizar las preparaciones previas necesarias. Esto representa un riesgo tanto para los consumidores de estas medicinas como para las comunidades, debido a que como en la situación anteriormente expuesta, por falta de información, la comunidad se ve señalada por la sociedad, que, sin tener certeza de los hechos, se centra en el indebido uso de la medicina tradicional, divulgando infundados riesgos sobre su uso; por ello, este punto se convierte en una vulnerabilidad de las comunidades indígenas.

53Dentro de los rituales de medicina tradicional en la región Andina, existen plantas que exigen tener un máximo de cuidado en su utilización, tales como el Guantug o la Ayawaska, estas son conocidas en medios indígenas con el nombre de plantas sagradas o plantas doctores. Su uso es extremadamente delicado entre los yachaks (sabios), al punto que deben ser usadas como una llave a estados superiores de conciencia, solamente cuando el aspirante ha cumplido todo un proceso de limpieza y perfección que lo preparan de un modo óptimo para este tipo de iniciación (Rodríguez, 2010:24).

54A los problemas del acceso a la información y del uso indebido de estos conocimientos, se suma uno adicional, y es que se lleguen a presentar registros de la propiedad intelectual indígena, sean sus saberes ancestrales, sus medicinas tradicionales o sus creaciones farmacéuticas, pues limitaría su uso para las grandes empresas que lleguen a obtener como registros de marcas simbologías indígenas o a patentar las fórmulas medicinas tradicionales de las comunidades indígenas para provecho propio. La protección de la medicina tradicional también debe darse a partir de la regulación de los derechos de propiedad intelectual, llegando a ser un elemento relevante de la bioética interétnica.

56El TJCA es uno de los órganos jurisdiccionales más importantes de la Comunidad Andina. Su función principal es emitir interpretaciones prejudiciales de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Estas interpretaciones son realizadas previa solicitud de las autoridades nacionales de los países miembros. El objetivo de estas interpretaciones es garantizar que la aplicación e interpretación del derecho andino se realice de manera uniforme y armónica (entre otras funciones) (Comunidad Andina 2022).

57En las interpretaciones del TJCA se han establecido grandes avances sobre la protección de la medicina tradicional en la región andina. Por esta razón, es de gran relevancia conocer pronunciamientos de la Comunidad Andina, además de que los territorios abarcados por esta organización son el hogar de un gran número de comunidades indígenas en la actualidad.

58En su análisis, el TJCA estudió la causal de irregistrabilidad del artículo 136 literal g) de la Decisión 486 (esta decisión contiene el Régimen Común Andino de Propiedad Industrial, el cual regula la protección y los tramites referentes a los derechos de propiedad intelectual en la Comunidad Andina), porque las marcas registradas utilizaban símbolos de los pueblos indígenas. Este articulo prohíbe este tipo de registros para evitar que estas marcas sugieran una relación entre el producto y la comunidad indígena, o se llegue a atribuir determinadas propiedades, calidades o hasta un origen esperado (Comunidad Andina 2012).

59Esta determinación tiene como objetivo proteger los derechos de los pueblos indígenas y de los consumidores. Las excepciones para conceder este tipo de registros son dos: primero, que los pida la propia comunidad; y la segunda es que la comunidad brinde consentimiento expreso para su otorgamiento. Esto es un paso muy importante en la protección de los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas, pues esta disposición tiene un amplio margen de restricción para evitar el uso y la apropiación indebida de los saberes ancestrales indígenas, que no se limitan solo a marcas, sino que también aplica a patentes de medicinas, usos, procedimientos y tratamientos, así como la protección de su simbología, léxico, palabras, imagen, y a todo tipo de elementos que se vinculen directamente con las comunidades y su tradición indígena.

60La protección de la propiedad intelectual indígena mediante este tipo de medidas y restricciones es muy importante, como lo ha señalado la OMS:

• 3 Las siglas “MTC” hacen referencia a la Medicina Tradicional y Complementaria.

A medida que la MTC3 se vuelve más popular, es importante equilibrar la necesidad de proteger los derechos de propiedad intelectual de los pueblos indígenas y las comunidades locales, así como sus tradiciones de cuidados de salud, y, al mismo tiempo, asegurar el acceso a la MTC y promover la investigación, el desarrollo y la innovación. Toda medida deberá guiarse por la estrategia global y el plan de acción sobre salud pública, innovación y propiedad intelectual (Organización Mundial de la Salud 2013, 14-15).

61En este sentido, esta escala de protección es muy significativa, pues permite garantizar la protección de la propiedad indígena, su simbología y leguas nativas, poniendo como limite a la explotación, el consentimiento y la consulta previa e informada de las comunidades. También se debe considerar que a pesar de que en efecto estos saberes y recursos tengan un gran valor, no deben llegar a ser explotados de forma indiscriminada. La falta de limite y conciencia sobre la explotación podría afectar la preservación identitaria de las comunidades, generando el riesgo de que se pueda llegar a perder el reconocimiento de la creación colectiva.

Protección especial de la medicina tradicional y saberes ancestrales a la luz de la bioética

62Con las situaciones y casos hasta aquí planteados, se evidencia que, en el mundo, se han creado pautas generales de protección de los derechos colectivos, de propiedad intelectual y conocimiento de los pueblos indígenas. Esto ha generado grandes avances en el proceso de protección de la medicina tradicional que continua en desarrollo, por ello en esta sección se estudiará la importancia de la determinación de la protección de la de la propiedad industrial en respeto del patrimonio biológico y los saberes tradicionales de las comunidades indígenas.

63Proteger el aspecto médico-cultural que envuelve la medicina tradicional tiene un gran significado simbólico, en el cual se hace un reconocimiento a las comunidades indígenas, pues denota la importancia de su papel dentro de la sociedad y muestra el respeto por sus prácticas y tradiciones. Este reconocimiento representa un gran paso para la protección y superación de la vulnerabilidad de las comunidades indígenas, en consonancia con el respeto de la autonomía indígena. Estos son factores fundamentales en la preservación de la identidad andina de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú.

64En ese sentido, la Comunidad Andina, consciente de la relevancia de las comunidades indígenas en la preservación de la identidad andina, ha buscado expandir ese margen de protección, buscando ponderar los derechos de propiedad industrial de nivel comercial con los derechos de autonomía indígena. Un ejemplo de esto es el artículo 3 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, que establece:

Artículo 3- Los Países Miembros asegurarán que la protección conferida a los elementos de la propiedad industrial se concederá salvaguardando y respetando su patrimonio biológico y genético, así como los conocimientos tradicionales de sus comunidades indígenas, afroamericanas o locales. En tal virtud, la concesión de patentes que versen sobre invenciones desarrolladas a partir de material obtenido de dicho patrimonio o dichos conocimientos estará supeditada a que ese material haya sido adquirido de conformidad con el ordenamiento jurídico internacional, comunitario y nacional. Los Países Miembros reconocen el derecho y la facultad para decidir de las comunidades indígenas, afroamericanas o locales, sobre sus conocimientos colectivos. (…) (Comunidad Andina 2012, 1-2).

65De esta manera, el derecho a la consulta que se otorga a las comunidades indígenas para el registro y uso de su simbología y prácticas es de gran importancia, pues refleja el respeto por su identidad, en concordancia con los derechos fundamentales. Además, representa una vía idónea para abordar la cuestión de la propiedad intelectual indígena.

66En este sentido, también se encuentra la Decisión 523 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores de la Comunidad Andina, mediante la cual se adopta la Estrategia Regional de Biodiversidad para los Países del Trópico Andino, y en donde claramente se hace un llamado a la protección de los conocimientos tradicionales. Esta estrategia incluye también el desarrollo y mantenimiento del patrimonio cultural tangible e intangible, la protección del conocimiento indígena y el ejercicio de prácticas tradicionales (Comunidad Andina 2002).

67Sin embargo, esta estrategia plantea la necesidad de establecer un régimen de protección de conocimientos tradicionales que aún no está completamente desarrollado. Reconoce la importancia de los saberes ancestrales en la conservación y manejo de recursos genéticos, y su importante vinculación con la bioética, que comprende la preservación de procedimientos de curaciones, medicina, farmacología, plantas y ceremonias.

68Por lo tanto, al abordar la protección desde el nivel legislativo, las instituciones y organizaciones deben considerar que la medicina tradicional tiene elementos especiales que lo diferencian de otro tipo de prácticas médicas. Esto incluye la preservación y mantenimiento de la cultura, sus fundamentos y su composición en otros niveles; al contar con elementos que van más allá de la salud.

69La bioética interétnica constituye una base fundamental en la construcción de esta regulación necesaria, pues no basta tener disposiciones jurídicas. Es crucial establecer un diálogo entre las diferentes culturas, sin juicios de valor, respetando la diversidad y la autonomía. Esto debe realizarse en conjunto con los derechos humanos, visualizando la situación de la medicina tradicional indígena y reconociendo su gran importancia en la concreción identitaria de los pueblos andinos. Estos conocimientos ancestrales han mantenido sus conocimientos por muchos años, sobreponiéndose a las dificultades históricas y siempre manteniendo el equilibrio con la naturaleza, que se relaciona directamente con sus prácticas.

Conclusiones

70Considerando la gran importancia de las comunidades indígenas en la región Andina y su papel activo dentro de la sociedad, en la primera parte de este trabajo, se ilustraron cuáles son las vulnerabilidades a las que se encuentran expuestas las comunidades, que históricamente han sido víctimas del abandono estatal y social, siendo invisibilizadas, provocando que su estructura identitaria y cultural también se vean en riesgo.

71Una parte muy importante en esa visión cultural, es la medicina tradicional y los saberes ancestrales, que deben tener su propio marco de reglamentación y protección a la luz de la bioética interétnica, que vele por preservar estos conocimientos, en primacía de la autonomía indígena y el reconocimiento colectivo de las comunidades como autores y preservadores de estos saberes, que tienen relevancia a escala global. Por ello, la protección debe darse a partir de la practica científica justa, la preservación de los conocimientos ancestrales, basándose en los principios de la bioética interétnica, los derechos humanos y de la autonomía de las comunidades indígenas, tomando como base la protección que se ha brindado hasta el momento por parte de organizaciones internacionales, que en sus disposiciones resaltan la importancia de estos saberes, orientando a los Estados a efectivizarla.

72En ese sentido, se destaca la importancia de esa protección a partir de dos ámbitos, el primero, el económico, relacionado a la propiedad intelectual, y el segundo, el cultural, relacionado a la preservación de la cosmovisión y el buen vivir indígena. Esto implica entender su vinculación con la naturaleza, la auto sustentabilidad y las buenas prácticas en la medicina y en sus esquemas de vida.

73En la segunda parte, se analizaron cuáles son las discusiones y retos que se afrontan actualmente frente a la protección de la medicina tradicional. Después de esclarecer como definición de la medicina tradicional al conjunto de prácticas y saberes ancestrales propios de las comunidades indígenas, los cuales reflejan sus creencias, identidad y cultura, se abordaron tres problemáticas. La primera se refiere a la falta del acceso a la información sobre la medicina tradicional, punto sobre el cual los Estados deben tomar medidas conforme a las pautas brindadas por las organizaciones internacionales que han velado por esta protección. Es decir, garantizando información cierta, consultada y encaminada a la efectiva construcción identitaria de las comunidades, promoviendo el conocimiento y la transmisión de los saberes de la medicina tradicional, constituyendo el primer paso en la estructuración de la interculturalidad en la salud, conforme a los principios de la bioética interétnica.

74En segundo lugar, se abordó la problemática de la indebida apropiación y replicación de los rituales y saberes médicos indígenas, que generan un gran riesgo para quienes llegan a hacer parte de estos, bajo la dirección de personas ajenas a las comunidades indígenas. En este punto, es necesaria la complementación con el acceso a la información, que garantice la protección de las vulnerabilidades ante las cuales se ven expuestos los pueblos indígenas por este tipo de situaciones, que deben ser atendidas de manera especial por las autoridades de cada país.

75En tercer lugar, se abordó la protección de la propiedad intelectual de la medicina tradicional, que incluye su aplicación, formulas, estudios, patentes, rituales, entre otros. Debido a que la desprotección de estas creaciones genera el riesgo de que grandes farmacéuticas o empresas se apropien de las patentes de uso y reproducción de medicinas o la aplicación de determinados procedimientos ritualisticos. Sobre este punto, la Comunidad Andina ha creado un esquema de protección marcario que restringe la concesión de registros de elementos que contengan simbología o conocimiento indígena a personas ajenas a las comunidades. Esto es muy importante en la protección de la propiedad colectiva, pues garantiza su reconocimiento sin limitar su explotación económica. Incluye también dos excepciones: la primera es que se dé consentimiento por parte de la comunidad indígena para efectuar el registro y la segunda es que se dé una consulta previa e informada antes de efectuar alguna concesión.

76Este es un gran avance en la protección de la propiedad intelectual indígena, sobre el cual la Comunidad Andina hasta ahora ha tenido especial cuidado, convirtiéndose en ejemplo para otras latitudes. Sin embargo, esta protección debe continuar en desarrollo, teniendo como base la filosofía de la bioética y sus principios.

77De esta forma, en la tercera y última parte, se trató como debe darse la protección especial de la medicina tradicional y saberes ancestrales a la luz de la bioética interétnica. Las creaciones normativas con pautas de protección deben tener como fundamento diálogos y estudios entre las diferentes culturas, sin juicios de valor, respetando la diversidad y la autonomía, en conjunto con los derechos humanos. Es crucial visualizar la situación de la medicina tradicional indígena y reconocer su gran importancia en la concreción identitaria de los pueblos andinos, que han mantenido sus conocimientos a lo largo de los años, sobreponiéndose a las dificultades históricas y siempre, manteniendo el equilibrio con la naturaleza.

78Los lineamientos legales deben buscar preservar su derecho a la consulta, el respeto a sus símbolos y lenguas, y garantizar el mantenimiento del patrimonio cultural tangible e intangible basado en los conocimientos indígenas y el ejercicio de sus prácticas.